广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6725号上诉人（原审被告）：中山市南头镇树旁副食店，住所地广东省中山市南头镇南城村十四队聚胜街**号。

经营者：郑镇欣，男，1977年7月2日出生，汉族，住广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：方海江，广东德元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路87号。

法定代表人：朱英毅，公司董事长。

委托诉讼代理人：江秀峰，广东正粤律师事务所律师。

上诉人中山市南头镇树旁副食店（以下简称树旁副食店）因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11855号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

树旁副食店上诉请求：撤销一审判决，驳回轻出公司一审的诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

1.树旁副食店提供的送货单，其所销售的侵权产品，系从兴跃百货批发商行取得，有合法来源。

在小微型的个体经营户经营过程中，进货一般不会取得盖有进货商公章的进货单，这也是符合小微型店铺的商业习惯，根据商标法第六十四条第二款的规定，树旁副食店不承担赔偿责任，一审法院未对树旁副食店所销售的产品来源作出认定，属认定事实不清。

2.树旁副食店不知道其销售的产品系侵权产品，且通过销售该产品的获利也是微乎其微，一审法院未对该事实进行认定，进而判决赔偿9000元，该判决与树旁副食店的获利不符。

3.轻出公司仅提供了400元公证费的发票，对其前期调查费、律师费、差旅费等均未提供证据证明，一审判决却综合考虑了轻出公司的上述前期费用而判令树旁副食店支付赔偿款9000元，明显不当。

二、一审判决适用法律错误。

树旁副食店虽然销售了涉案产品，但因涉案产品有合法来源，故应适用商标法第六十四条第二款的规定，树旁副食店不承担赔偿责任。

但一审判决根据商标法第六十三条的规定，判决树旁副食店赔偿9000元，于情不合，于法无据。

三、关于树旁副食店销售产品是否侵权的问题，根据一审已经认定的证据，被诉侵权标识中三角形里面有五边形图案，而涉案注册商标是圆形，里面是三角形，树旁副食店认为不构成混淆，也不构成商标侵权。

综上，请求二审法院依法改判，支持树旁副食店的二审诉讼请求。

轻出公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

轻出公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令树旁副食店立即停止侵害第53237号、第1792324号商标的专用权；

2.判令树旁副食店赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共20万元。

一审法院认定事实：广州轻工业品进出口（集团）公司申请注册第1792324号“三角牌”商标，核定使用产品类别为第11类，包括电磁炉、电饭锅等，注册有效期限为2002年6月21日至2012年6月20日，经核准，该商标有效期限延长至2022年6月20日。

中国轻工业品进出口公司广州分公司申请注册第53237号“”商标，核定使用产品类别为第18类，包括煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电子石油气炉，有效期限自1966年12月1日至1976年11月30日止，经核准，该商标有效期限延长至2023年2月28日。

1991年7月5日，第53237号“”商标经核准变更注册人为广州轻工业品进出口（集团）公司。

2005年5月7日，上述两个商标经核准转让给广州轻出集团有限公司。

2012年3月20日，上述两个商标的注册人变更为轻出公司。

2011年12月，国家工商行政管理总局商标局在（2011）商标异字第53478号商标异议裁定书中，认定轻出公司在电饭锅上使用的“”商标为驰名商标。

树旁副食店成立于2008年6月30日，企业性质为个体工商户，经营地址为中山市南头镇南城村十四队聚胜街65号，经营范围为零售预包装食品、乳制品等。

2016年3月13日，轻出公司向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全，同年3月14日，公证员张某、李某与轻出公司的代理人张某、聂某来到位于中山市南头镇××街××号对面、店名显示为“诚信百货商行”的商店，店内摆放的烟草专卖零售许可证上显示的名称为“中山市南头镇树旁副食店”，在两名公证员的现场监督下，张某以普通消费者的身份在该商店购买一个电饭煲，该商店当场出具一张收据（号码：032453），聂某用手机对上述商店的门面及周边环境进行拍照，获得照片三张。

离开商店后，在公证员的现场监督下，聂某用手机对购买的电饭煲进行拍照，获得照片两张。

待两名公证员使用公证处的封签及骑缝章对购买的电饭煲进行证据固定后，聂某又用手机对证据固定后的证物外包装进行拍照。

与公证书相粘连的收据复印件内容与轻出公司留存的原件相符，是张某在购买上述电饭煲时取得的；

与公证书相粘连的照片打印件是根据上述所拍照片的电子数据打印，与现场实际情况相符，所拍照片的电子数据已保存于公证处。

浙江省衢州市华夏公证处对以上事实出具（2016）浙衢市证经字第667号公证书。

经庭审查验，上述公证购买的电饭煲的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

包装箱封面标有“三角集团”“制造商：廉江市创世纪电器有限公司，地址：廉江市吉水镇吉和路”字样。

现场开启证据保全的包装箱，内有一个电饭煲及配件、一份使用说明书。

电饭煲控制面板上标有“”标识及“三角电器”字样，并贴有合格证，合格证上标有“广东省廉江市创世纪电器有限公司”字样。

轻出公司认为被控侵权产品包装箱、控制面板上突出使用“三角”字样侵犯了轻出公司的第1792324号“三角牌”商标的专用权，控制面板上“”标识侵犯了轻出公司的第53237号“”商标，树旁副食店则称不清楚被控侵权产品是否由其销售。

庭审中，双方当事人未能对轻出公司所主张的侵权行为而受到的损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。

轻出公司称其经济损失15000元的依据为法定赔偿，包括维权的合理费用，合理费用包括前期调查费、公证费、购买侵权产品的费用、律师费、差旅费，并提供金额为400元的公证费发票一张。

一审法院认为，轻出公司是第53237号“”以及第1792324号“三角牌”注册商标的权利人，享有上述两个注册商标的商标专用权，现两个商标仍处于注册有效期内，其商标专用权受法律保护，轻出公司有权禁止他人在相同或者类似产品使用与之相同或类似的商标。

一审争议的焦点是：1.被控侵权产品是否由树旁副食店销售；

2.树旁副食店的行为是否侵犯了轻出公司的商标权；

3.赔偿数额。

焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”一审中，在树旁副食店没有提交相反证据推翻（2016）浙衢市证经字第667号公证书的情况下，一审法院确认该公证书的合法性。

公证书证实两名公证员与轻出公司的两名代理人于2016年3月14日来到树旁副食店购买了涉案被控侵权产品，购买结束后公证员将被控侵权产品予以封存，庭审中双方亦确认涉案的电饭煲的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，故一审法院认定涉案的被控侵权电饭煲由树旁副食店销售。

焦点2，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于产品、产品包装或者容器以及产品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别产品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种产品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似产品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的产品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似产品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

”一审中，被控侵权产品为电饭煲，第1792324号“三角牌”商标核定使用的产品类别是电饭锅等，两者属于同类产品，而第53237号“”商标是驰名商标，因此，判断树旁副食店的行为是否构成商标侵权只需对比被控侵权标识与引证商标是否相同或近似。

轻出公司认为涉案的电饭煲及包装箱上标注“三角”字样侵犯其第1792324号“三角牌”商标的专用权，“”标识侵犯其第53237号“”商标的专用权。

一审法院认为“三角集团”“三角电器”字体较大，属于突出使用，“集团”“电器”是通用名称，能够引起消费者注意的是“三角”，将其与轻出公司的第1792324号“三角牌”商标进行对比，两者起主要识别作用的均是“三角”，两者构成近似，而“”标识与第53237号“”商标的主体部分均由一个圆圈包着一个三角形构成，两者亦构成近似，容易让消费者误以为树旁副食店销售的产品来源于轻出公司，树旁副食店的行为侵犯了轻出公司的第53237号“”、第1792324号“三角牌”商标的专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

焦点3，当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权而导致轻出公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，一审法院综合考虑轻出公司品牌的知名度，侵权人实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、悔过表现、轻出公司为制止侵权而支出的前期调查费、公证费、购买侵权产品的费用、律师费、差旅费等因素，一审法院酌定树旁副食店应向轻出公司支付赔偿款9000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、树旁副食店于本判决生效之日立即停止销售侵犯轻出公司的第53237号“”商标、第1792324号“三角牌”商标的电饭煲；

二、树旁副食店于本判决生效之日立即赔偿轻出公司经济损失及合理费用9000元；

三、驳回轻出公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由轻出公司负担50%即2150元，由树旁副食店负担50%即2150元。

本院二审期间，轻出公司没有新证据提交。

树旁副食店提交了两组证据：证据一是判决书六份，拟证明与其他案例判决相比，一审判决树旁副食店承担的赔偿金额过高；

证据二是树旁副食店的经营者与其进货商协商被诉侵权商品进行退货的视频光盘，拟证明被诉侵权商品有合法来源。

轻出公司书面质证意见：对于证据一真实性确认,不确认关联性,每个案件具体情况不同,所以判决金额会有不同；

证据二的真实性、关联性均不确认，视频并未显示退货人及店铺与本案有关联，不能证明涉案电饭煲有合法来源。

对于树旁副食店二审期提交的证据一，因与本案没有关联性，本院不予采纳；

证据二，因是树旁副食店单方制作，真实性无法确认，本院也不予采纳。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查：树旁副食店一审提交的《兴跃百货批发商行》的货单，既没有加盖销售单位的印章，也没有销售方经手人的签名。

树旁副食店也没有向本院提供“兴跃百货批发商行”的工商登记资料。

被诉侵权电饭煲控制面板上的标识为“”，经核查一审庭审笔录，轻出公司认为上述标识与其第1792324号、第53237号注册商标构成近似，构成侵权。

本院认为，根据树旁副食店的上诉意见，二审的争议焦点是：一、被诉侵权电饭煲上使用的“”标识是否还侵害了轻出公司的第53237号“”商标的注册商标专用权；

二、树旁副食店的合法来源抗辩是否成立；

三、一审法院的判决赔偿数额是否适当。

争议焦点一，关于被诉侵权电饭煲上使用的“”标识是否还侵害了轻出公司的第53237号“”商标的注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项（旧商标法是第五十二条）规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该解释第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，将第53237号“”商标与树旁副食店销售的被诉侵权电饭煲上使用的“”标识进行比对，两者的图形部分均包括一圆形内套一个三角形的图形组合，文字部分均有“三角”样字，同时考虑到第53237号“”注册商标为驰名商标，其显著性和知名度均较高，相关公众在隔离状态施予一般的注意力存在混淆的可能性，故应认定两者构成近似。

争议焦点二，关于树旁副食店的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，树旁副食店称被诉侵权电饭煲是从兴跃百货批发商行进货，并提交了进货单及视频光盘为证，但鉴于上述进货单无加盖任何印章,也没有销售方经手人的签名，树旁副食店亦没有提供兴跃百货批发商行的工商登记资料等，进货单和视频录像的真实性无法确认，兴跃百货批发商行是否真实存在也无法确认，故仅凭现有证据尚不足以证明被诉侵权电饭煲有合法来源，对树旁副食店上诉所主张的合法来源抗辩，本院不予采纳。

争议焦点三，关于一审法院的判决赔偿数额是否适当的问题。

由于轻出公司未能提供证据证明因树旁副食店实施商标侵权行为而导致其所受的实际损失以及树旁副食店的获利情况，一审判决综合考虑了轻出公司的品牌的知名度以及树旁副食店的经营规模，树旁副食店实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度，以及轻出公司为制止侵权委托了律师出庭，进行了公证取证，购买侵权实物支出了费用等因素，酌定树旁副食店向轻出公司支付赔偿款9000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）并无不妥。

故对该项上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人树旁副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中山市南头镇树旁副食店负担。

本判决为终审判决。