文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2907号上诉人（原审被告）：潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司，住所地广东省潮州市潮安区彩塘镇仙乐二村前洋工业区。

法定代表人：杨瑞琪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘晓生，男，1988年3月20日出生，汉族，身份证住址广东省揭阳市揭**蓝城桂岭镇。

委托诉讼代理人：肖军，广东兆广律师事务所律师。

上诉人潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司（以下简称祥兴发公司）因与被上诉人刘晓生侵害外观设计专利权（专利号为ZL201530515149.9号）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初2256号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

祥兴发公司上诉请求：1.撤销(2017)粤73民初2256号判决第一、二项，改判为驳回刘晓生全部诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由刘晓生承担。

事实和理由如下：一、早在刘晓生申请涉案专利之前，市场上已出现与被诉侵权产品外观相同或近似的同类型产品，被诉侵权产品与现有设计相比无实质性差异，祥兴发公司不构成侵权。

二、一审判决的赔偿金额过高，没有事实和法律的依据。

涉案专利为外观设计专利，产品的销售单价仅为30元/个，作为一种电子装置的装配配件，其外观对于产品本身价值的影响较小，专利贡献率低。

一审法院在刘晓生没有提交证据证明其实际损失或者被诉侵权行为获利的情况下，判决祥兴发公司赔偿刘晓生经济损失4万元，判赔金额过高。

刘晓生答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

刘晓生向一审法院起诉，请求判令祥兴发公司：1.立即停止生产、销售落入专利号为ZL201530515149.9号外观设计专利权保护范围的产品，并销毁生产模具和库存侵权产品；

2.赔偿刘晓生经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计20万元。

一审法院经审理查明：刘晓生是专利号为ZL201530515149.9、名称为“电源支架”外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2015年12月4日，授权公告日为2016年5月4日。

根据专利证书的记载，涉案专利外观设计产品的名称为“电源支架”，用于方便安装监控电源等电源产品，其设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片是立体图。

该专利现处于有效状态，其公告图片详见附图一。

为证明祥兴发公司实施了被诉侵权行为，刘晓生提供了深圳市深圳公证处（2017）深证字第94969、94970、94971、95557号公证书为证。

上述四份公证书分别记载了在深圳市深圳公证处公证员和工作人员的全程监督下，刘晓生委托代理人毛慧娟先于2017年6月16日在“阿里巴巴”网站，在名称为“祥兴发电子科技”的网店浏览并以总额300元购买了10个支架电源，后于同年6月19日收取前述订购物品并将该物品交公证人员封存的过程。

上述第94969、94970、94971号公证书还显示，所购支架电源仍有9901个可售，涉案网店的经营者自称公司名称为“潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司”，经营模式为生产加工，公司员工有101-200人，厂房面积44800平方米，并在网页上传了公司的税务登记证、组织机构代码证等资质证书的图片和多幅公司环境、设备、产品目录等图片。

庭审中拆封上述公证封存物，内有相同的“支架电源”10个，产品背面信息显示祥兴发公司为产品的生产者。

祥兴发公司确认上述公证书所涉网店是其经营，并承认是其生产、销售了被诉侵权产品。

庭审中，双方均确认前述10个被诉侵权产品的外观相同，同意法院随机抽取其中1个产品进行侵权比对。

经比对，刘晓生认为被诉侵权设计与涉案专利完全相同。

祥兴发公司指出被诉侵权产品：1.支撑杆两端没有开孔，涉案专利有两个孔；

2.支撑杆背面中部缺失了专利设计的穿线孔；

3.支撑杆顶端与连接座的连接构件并非专利相应构件的半球体外形。

由此，祥兴发公司认为被诉侵权设计与涉案设计专利既不相同也不近似，未落入涉案专利权保护范围。

被诉侵权设计详见附图二。

本案中，刘晓生请求法院酌定祥兴发公司赔偿数额，提供了其将涉案专利以每年10万元普通许可给案外人广州小耳朵电子科技有限公司使用的协议、该协议在国家知识产权局的备案证明及被许可方的付款凭证等证据为证。

刘晓生又提交了其在部分展会的参展合同书、参展照片及展费发票（西安），展会合同、参展照片及展费发票（深圳），展会合同、参展照片及展费发票（郑州），参展合同表、参展照片及展费发票（济南）等证据，拟共同证明其为宣传涉案专利产品投入巨大，涉案专利拥有较高的知名度。

祥兴发公司对刘晓生该部分证据的真实性、关联性均有异议，认为不能支持刘晓生的举证目的。

维护合理费用支出方面，刘晓生称本案发生律师费8000元，提供了律师代理合同和律师费发票为证；

称本案及其基于相同公证书另诉祥兴发公司专利侵权的(2017)粤73民初2255号案共同发生公证费3140元及购买产品费用300元，提供了相关票据为证，请求两案分摊该两笔费用。

祥兴发公司对刘晓生该部分证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为己方无需赔偿。

另查明，祥兴发公司成立于2015年1月23日，注册资本100万元，经营范围为研发、生产、销售配电开关控制设备等。

以上事实，有专利权证书、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录等证据为证。

一审法院认为：刘晓生是涉案专利的专利权人，其合法权益应受法律保护。

其他任何单位或者个人未经许可，都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

刘晓生提供的公证书及公证购买的产品实物等证据共同指向祥兴发公司生产、销售了被诉侵权产品。

祥兴发公司对该事实无争议，一审法院对该事实予以确认。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品为“支架电源”，与涉案外观设计专利产品属于相同种类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，可见两者的设计所适用的电源支架产品的主体结构均可分为底座、支撑杆、连接座三大部分，均由支撑杆连接分列两端的底座和连接座。

被诉侵权产品的底座、支撑杆、连接座等各自的外观线条与涉案专利相应的设计近似，同时上述三大主体部分相互的位置关系、比例等亦相似，以致被诉侵权设计与专利设计整体视觉效果近似。

故尽管被诉侵权产品的支撑杆等设计确如祥兴发公司所指，与涉案专利相应构件的设计存在细微差异，但从消费者的一般注意力出发，仍应认定两者近似。

祥兴发公司认为两者不相同也不近似理据不足，不予采纳。

刘晓生主张被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，构成侵权合法有据，应予采纳。

祥兴发公司未经专利权人许可，为生产经营目的实施该专利，生产、销售实施了涉案专利的产品，已侵犯了刘晓生涉案专利权。

刘晓生诉请其立即停止侵权行为，赔偿经济损失合法有据，依法应予支持。

祥兴发公司经营的网店显示仍有库存侵权产品，刘晓生诉请祥兴发公司销毁库存侵权产品符合法律规定，应予支持。

刘晓生未举证证明生产该产品需专用模具，一审法院对刘晓生要求祥兴发公司销毁生产该侵权产品的专用模具的诉请不予支持。

关于赔偿数额。

刘晓生因本案维权所发生的费用合理有据，应予支持。

一审法院根据涉案专利的类型，侵权产品的售价，祥兴发公司的侵权行为涉及生产、销售的侵权情节及祥兴发公司的经营规模，刘晓生必要的维权合理费用支出及本案与(2017)粤73民初2255号案的关系等因素，酌定祥兴发公司应赔偿刘晓生经济损失40000元（已含维权合理费用支出），对刘晓生诉请超出部分予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定,判决如下:一、祥兴发公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售侵害刘晓生专利号为ZL201530515149.9、名称为“电源支架”外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

二、祥兴发公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘晓生经济损失40000元；

三、驳回刘晓生的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，由刘晓生负担1720元，祥兴发公司负担2580元（上述费用已由刘晓生预缴，一审法院不作退回，由祥兴发公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘晓生方迳付）。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，祥兴发公司认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并提供以下证据来支持其主张：1.广东省广州市海珠公证处于2017年11月6日出具的（2017）粤广海珠第42915号《公证书》；

2.201430493319.3号外观设计专利；

3.2014年10月《太平洋安防》杂志；

4.广东省广州市南方公证处于2017年12月11日出具的编号为20171211150840684945《电子数据保管函》。

刘晓生对此提交了书面的质证意见。

本院对祥兴发公司提供的上述证据认定如下：祥兴发公司认为证据1中的图片ZSX-708或图片ZSX-608S在涉案专利申请日前已经公开，该主张是否成立涉及的关键问题是该图片上传后是否处于公众想获得即可获得的状态。

但是，证据1的QQ空间中的“相册”是需要特定账号和密码才能进行登陆浏览，祥兴发公司没有提供任何证据表明该QQ密码为申请日前已被公开，而且该QQ照片只是针对好友，因此照片只是针对特定人群进行的公开，并不处于公众想得知就能得知的状态，同时祥兴发公司也无其他证据佐证上述相册中的图片在上传后一直处于公开状态。

综上，本院对该图片的公开性不予认定，证据1中所示的图片不能作为现有设计的比对文件。

证据2所涉外观设计专利申请日为2014年12月2日、授权公告日为2015年5月13日，均早于本案外观设计专利申请日即2015年12月4日，因此可以作为现有设计的比对文件；

将被诉侵权产品与该外观设计专利进行比对，两者在顶部结构、柱体形状和侧面结构、底盘的设计上均有较大差异，两者在整体视觉效果上具有显著差异，属于既不相同也不近似的设计。

证据3、4是2014年10月《太平洋安防》杂志的纸质版和电子版，虽然刘晓生对该证据的真实性、合法性有异议，但没有提供相反的证据予以反驳，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认；

将被诉侵权产品与该杂志上所载DS-1213产品和“视频支架”产品图片分别进行比对，两者在顶部结构、柱体形状和侧面结构、底盘的设计上均有较大差异，两者在整体视觉效果上具有显著差异，属于既不相同也不近似的设计。

二审中，刘晓生提供了由国家知识产权局针对本案外观设计专利所作出的《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二审中，祥兴发公司向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）请求宣告本案外观设计专利权无效，专利复审委员会于2017年12月11日确认收到了祥兴发公司所递交的材料。

祥兴发公司以此为由，请求本院中止本案诉讼。

2018年5月14日，专利复审委员会发出第35851号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持本案ZL201530515149.9专利权有效。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

刘晓生是名称为“电源支架”、专利号为ZL201530515149.9的外观设计专利的专利权人，本案专利目前处于有效状态，刘晓生的合法权利应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：本案应否中止诉讼；

祥兴发公司主张的现有设计抗辩是否成立；

一审判决确定的赔偿数额是否明显过高。

一、关于本案应否中止诉讼的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案二审期间，刘晓生提供了由国家知识产权局针对本案外观设计专利所作出的《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

祥兴发公司于二审诉讼期间才请求国家知识产权局专利复审委员会宣告本案外观设计专利权无效，其请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分，而且专利复审委员会已经作出第35851号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持本案专利权有效。

因此，祥兴发公司请求本院中止本案诉讼的理由不充分，本院不予支持。

二、关于祥兴发公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案二审诉讼期间，祥兴发公司主张其实施的设计属于现有设计，并提供了四份证据来支持其主张，但是，正如前面所述，证据1不能作为现有设计的比对文件，将被诉侵权产品的设计与上述证据2、3所对应的设计分别进行比对，两者在整体视觉效果上具有明显差异，不属于相同或者相近似的外观设计，因此，祥兴发公司主张的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否明显过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，刘晓生因被侵权所受到的实际损失或者祥兴发公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利的类型、侵权产品的售价、祥兴发公司的侵权行为涉及生产和销售的侵权情节、祥兴发公司的经营规模、刘晓生必要的维权合理费用支出及本案与(2017)粤73民初2255号案的关系等因素，酌定祥兴发公司赔偿刘晓生经济损失和合理维权费用共计40000元，并无不当，祥兴发公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额明显偏高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人祥兴发公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。