云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民初1325号原告：东莞市智乐堡儿童玩具有限公司，住所地：东莞市石排镇大基工业园。

法定代表人：王志光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨惠中、李海凤，广东诺品律师事务所律师，特别授权代理。

被告：昆明螺蛳湾国际商贸城市场管理有限责任公司，住所地：昆明市官渡区彩云北路**（宏仁片区地块）。

法定代表人：刘卫高，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵嘉宇，该公司法务，特别授权代理。

被告：云南中豪置业有限责任公司，住所，住所地：昆明市官渡区彩云北路**div>法定代表人：刘卫高，该公司董事长。

委托诉讼代理人：满馨，该公司法务，特别授权代理。

被告：杨新开，汉族，1984年1月10日出生，住河北省邯郸市曲周县。

委托诉讼代理人：杨新宇，男，系被告杨新开的兄弟，特别授权代理。

原告东莞市智乐堡儿童玩具有限公司（以下简称东莞智乐堡公司）与被告昆明螺蛳湾国际商贸城市场管理有限责任公司（以下简称螺蛳湾商贸城公司）、被告云南中豪置业有限责任公司（以下简称中豪公司）、被告杨新开侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告东莞智乐堡公司的委托诉讼代理人杨惠中、李海凤，被告螺蛳湾商贸城公司的委托诉讼代理人赵嘉宇、被告中豪公司的委托诉讼代理人满馨以及被告杨新开的委托诉讼代理人杨新宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告东莞智乐堡公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨新开立即停止侵犯原告专利权（专利号：ＺＬ20143041××××.7），并销毁所有库存侵权产品；

2、判令被告杨新开向原告承担赔偿经济损失及合理费用10万元（合理费用为差旅费1000元，律师费5000元，公证费833元，共计6833元）。

事实和理由：2014年10月29日权利人王志光向国家知识产权局递交了“童车”（283宝马摩托车）的外观设计专利申请，并于2015年6月10日授予外观设计专利权，专利号为ＺＬ20143041××××.7,现处于有效状态，权利人王志光于2015年6月15日将该专利许可给原告东莞智乐堡公司使用（许可方式为独占实施许可）。

2017年4月原告经调查发现，昆明市螺蛳湾国际商贸城内“恒运童车批发总汇”商铺未经原告许可，擅自销售与原告外观设计专利相同的侵权产品，其产品的整体形状和构造皆落入原告的外观专利保护范围，“恒运童车批发总汇”位于昆明螺蛳湾国际商贸城一期E区3楼20街779-780号，该商铺属于被告螺蛳湾商贸城公司市场经营管理的范围，“恒运童车批发总汇”是昆明螺蛳湾国际商贸城的商店，被告螺蛳湾商贸城公司为侵权场地出租人，应依法向原告承担法律责任，而被告螺蛳湾商贸城公司是一人责任有限公司，被告中豪公司是被告螺蛳湾商贸城公司的股东，被告中豪公司依法应承担连带责任。

被告杨新开为侵权场地的实际使用人，应依法向原告承担法律责任。

被告螺蛳湾商贸城公司答辩称：1、本案诉争侵权产品与原告所持有的外观设计专利权的产品存在区别；

2、答辩人未侵犯原告的专利权。

答辩人作为螺蛳湾市场管理方未实施制造、许诺销售、销售、进口等《中华人民共和国专利权法》所规定之侵犯外观专利的行为。

根据答辩人与商户签订的《物业服务协议》约定，商户于商位中经营玩具类商品，并应当取得营业执照。

而答辩人的市场管理义务仅限于维护消防、治安、环保、物业装饰装修和使用的方面。

服务商铺并提供优质安全的市场环境。

商户购买销售何种玩具产品则是其行使法律所规定的权利，我方无权干涉商户正常的商品交易。

同时，依照《侵权责任法》的相关规定，我方在创造安全的市场环境时已尽到市场管理的义务，因此原告要求我方承担侵权责任无事实和法律依据；

3、赔偿费用过高无相应依据。

专利法第六十五条规定，原告认为在无实际损失或未明确相应损失的情形下，要求赔偿费用金额无事实及法律依据。

被告中豪公司答辩称：1、涉案产品与原告产品在外观设计上存在区别；

2、我公司不是涉案产品的销售者、并未实际收取货款，也没有实施专利法第十一条规定的为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为；

3、我公司与商户是房屋租赁关系，没有对商户的经营活动进行监督管理的法律权利义务。

我公司在市场内通过向商户发放《经营户手册》等多种形式引导商户规范经营，且在市场内循环广播进行知识产权宣传，已充分尽到了合理义务；

4、我公司在主观上没有过错，因为原告并未就涉案产品存在侵权提供有效的法律证明并通知我公司，我公司也不具备确定涉案产品是否侵犯外观设计专利权的权利和能力；

5、倘若侵权成立，根据专利法第六十五条规定进行赔偿损失，商户买车价格在300多元，原告主张10万元的赔偿明显过高;6、我公司与被告螺蛳湾商贸城公司之间财务体系是完全独立、分开的，不存在财务混同，连带责任没有事实依据。

被告杨新开答辩称：1、答辩人销售的涉案产品，不存在生产涉案产品的事实，依法不承担赔偿责任。

答辩人自2015年3月以来即销售儿童摩托车，两年多来没有任何侵权行为和侵权事实，也从未因侵权被调查、被投诉或被起诉过。

涉案的比如3156儿童摩托车，是由答辩人于2016年12月1日引进的样板，产品上架以后从未销售，直至原告购买一件用作本案证据，是唯一的销售记录。

原告也没有任何证据证明答辩人除了销售一件给原告外，还销售其他人。

答辩人是个体户，没有能力生产涉案摩托车。

因此，答辩人主观上没有生产、销售侵权商品的故意，客观上没有生产涉案商品的行为。

虽然销售了涉案商品，但依理可以不承担赔偿责任；

2、答辩人涉案商品从生产厂家进货，由于经验不足，再者市面上的商品往来都是以一种简易的销售单据作为进货凭证，答辩人拿了一台涉案商品展示，所以就不存在具有法律效力的进货单，从而无法举证证明商品的合法来源，请法庭酌情认可；

3、此案根本问题是因为生产销售商品的厂家才导致答辩人采购这款涉案商品。

原告应该从根本上解决问题追究厂家；

4、答辩人销售的涉案商品，销售数量极少，销售价格很低，原告的损失和答辩人的获利都极少。

答辩人只有一个上架样板，没有该产品的任何库存，销售价格只有一件320元，因此原告的损失和答辩人的获利都可以忽略不计，原告要求10万元的界赔偿无事实和法律依据。

综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告针对诉讼请求，提交了以下证据：第一组：证据1设计人王志光获得的专利号ＺＬ20143041××××.7《外观设计专利证书》，证据2专利使用许可人王志光与原告2015年6月15日签订《专利使用许可合同》，证据3专利号ＺＬ20143041××××.7的《外观设计专利权评价报告》。

本组证据证明原告是专利号ＺＬ20143041××××.7的权利人及该专利稳定有效；

第二组：证据4国家知识产权局2017年10月30日出具给原告的《国家知识产权局专利收费收据》，证据5云南省昆明市真元公证处出具的（2017）云昆真元证字第6165号证据保全《公证书》。

本组证据证明被告侵犯原告外观设计专利权的事实；

第三组：证据6原告支付公证费发票，证明原告维权所产生的费用。

被告螺蛳湾商贸城公司针对答辩观点，提交如下证据：第一组：证据1被告螺蛳湾商贸城公司与谢丹丹于2009年11月7日签订《物业服务协议》，证据2被告杨新开作为经营者的个体工商户《营业执照》，证据3被告螺蛳湾商贸城公司与被告杨新开的《谈话笔录》。

本组证据证明被告螺蛳湾商贸城公司与商户是物业服务关系，不是涉案产品的销售这，并未实际收取货款，也没有实施专利法第十一条规定的为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为；

第二组:证据4《经营户手册》，证据5《诚信经营倡议书》。

本组证据证明被告螺蛳湾商贸城公司已告知商户必须依法经营，不得侵犯知识产权，充分尽到引导商户规范经营的合理义务。

被告中豪公司针对答辩观点，提交如下证据：第一组：证据1被告中豪公司与谢丹丹于2014年6月20日签订的租用昆明螺蛳湾国际商贸城一期市场E3-779、780号商位的《商位有期有偿使用协议书》，证明被告中豪公司与商户是房屋租赁关系，不是涉案产品的销售者，并未实际收取货款，也没有实施专利法第十一条规定的为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为；

第二组：证据2《经营户手册》，证明被告中豪公司告知商户必须依法经营，不得侵犯知识产权、充分尽到引导商户规范经营的合理义务；

第三组：证据3浙明会师审字（2015）361号对被告中豪公司的《审计报告》，证明被告中豪公司、被告螺蛳湾商贸城公司有各自独立的财务体系，不存在财产混同情形，被告中豪公司不应当承担连带责任。

被告杨新开未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据本院将结合全部证据予以综合评判。

经审理，本院确认如下法律事实：2014年10月29日，王志光向国家知识产权局申请名称为“童车（283宝马摩托车）”的外观设计专利，2015年6月10日获得授权，专利号为ＺＬ20143041××××.7。

该专利的授权文件附六张图片，包括主视图、右视图、后视图、俯视图、左视图、立体图；

该专利的授权文件附简要说明：1、外观设计产品的名称：童车（283宝马摩托车）；

2、外观设计产品的用途：本外观设计产品用于儿童乘骑；

3、外观设计的设计要点：在于产品外观设计的形状、图案及其结合；

4、最能表明设计要点的图片或者照片：立体图；

5、本外观设计产品的仰视图不常见的面，故省略。

国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》显示涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

之后，该专利的专利权人王志光与原告于2015年6月15日签订了《专利使用许可合同》，约定：王志光将其向国家知识产权局申请授权的专利号为ＺＬ20143041××××.7的专利技术许可原告使用，该专利有效期限10年，许可使用的期限自本合同签字之日起直至2024年10月28日止，许可原告使用专利的形式为独占实施许可。

2017年10月30日原告向国家知识产权局交纳专利费。

2017年4月19日，原告的委托代理人赖文柱向云南省昆明市真元公证处申请证据保全公证并于同日与公证人员来到昆明市螺蛳湾国际商贸城一期E区3楼779-780号“恒运童车批发总汇”商铺，赖文柱以消费者的身份在出售有本保全所涉商品即“儿童玩具摩托车”的商店进行了购买，并向销售主体索要了收据及印有“杨新开”名片。

本案所获取的“恒运童车批发”收据和被告杨新开的名片均载明：恒运童车批发总汇地址昆明市螺蛳湾国际商贸城一期E区3楼18街779-780号。

公证人员对整个购买过程进行现场保全，对该销售商店门面、位置以及销售的产品及购买的商品等依据现场情况进行拍照，对购买的玩具摩托车进行了不同程度的拍照（形成了主视图、右视图、左视图、俯视图、后视图、立体图、细节图），对获得的收据及名片进行拍照。

在公证人员的监督下，将所购买玩具摩托车封装于纸箱中。

2017年4月24日云南省昆明市真元公证处就上述公证保全过程出具了（2017）云昆真元证字第6165号公证书。

同时原告认为该份公证书所附照片反映的被诉侵权产品与其外观设计专利构成相同侵权。

庭审中，对公证处封存的被诉侵权产品与专利号为ＺＬ20143041××××.7外观设计专利进行比对。

经当庭对比，被诉侵权产品与涉案专利的主要区别在于：1、被诉侵权产品车身左右两侧保护板及后车灯之间有圆形标识，该标识里面有蓝色五角星形状，做两排排列，上方有两个较大的五角星，下方有三个小的五角星，涉案专利没有。

2、被诉侵权产品后座左右侧保护板上有“K1450S”标识，涉案专利没有。

3、被诉侵权产品后座保护板上有“B3156R”标识及后座下方的形号牌板有“BR3156”标识，涉案专利没有；

4、被诉侵权产品前进、后退转换开关的上方没有三挡变速开关，涉案专利有。

其他部分基本无差异。

另查明，被告杨新开在位于昆明市螺蛳湾国际商贸城一期E区3楼779-780号经营至2017年10月左右，并于2017年3月30日由昆明市官渡区市场监督管理局颁发个体工商户《营业执照》，其经营场所位于昆明市螺蛳湾国际商贸城一期E区3楼763、764、765号。

本院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷，原告被涉案外观设计专利权权利人授权独占许可实施该专利，该专利现仍处于合法有效状态，故应受法律保护。

本案的争议问题评判如下：（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”的规定，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第九条“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”，第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，本案被诉侵权产品与专利产品均为儿童骑乘玩具摩托车，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权设计的设计特征与涉案专利设计进行对比，不同点在于：1、被诉侵权产品车身左右两侧保护板及后车灯之间有圆形标识，该标识里面有蓝色五角星形状，做两排排列，上方有两个较大的五角星，下方有三个小的五角星，涉案专利没有。

2、被诉侵权产品后座左右侧保护板上有“K1450S”标识，涉案专利没有。

3、被诉侵权产品后座保护板上有“B3156R”标识及后座下方的形号牌板有“BR3156”标识，涉案专利没有；

4、被诉侵权产品前进、后退转换开关的上方没有三挡变速开关，涉案专利有。

其他部分基本无差异。

经过整体观察、综合判断，本院认为两者之间只有细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于被告的被诉侵权行为是否成立的问题。

原告指控被告销售了被诉侵权产品。

根据云南省昆明市真元公证处出具的（2017）云昆真元证字第6165号公证书记载的事实足以证明被告杨新开在位于昆明市螺蛳湾国际商贸城一期E区3楼779、780号商铺向原告销售涉案被诉侵权产品的事实。

因此被告杨新开以“恒运童车批发总汇”的名义对外销售儿童摩托车，是实际的经营者，对原告的侵权行为成立，应当为其侵权行为向原告承担相应的侵权责任。

另外，被告螺蛳湾商贸城公司与商户之间是物业服务关系、中豪公司与商户之间是租赁法律关系，因此两被告与商户侵权行为之间没有必然法律责任，而且庭审原告不要求被告螺蛳湾商贸城公司、中豪公司承担民事责任，故被告螺蛳湾商贸城公司、中豪公司依法不应当承担民事责。

（三）关于被告应当承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因被告构成销售侵权，原告请求判令被告立即停止销售被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品的请求，本院予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原告主张被告应赔偿其经济损失及合理费用支出共10万元，但原告并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及被告因侵权而获利的具体数额，本院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及原告东莞智乐堡公司进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，本院判令被告杨新开赔偿原告经济损失及合理费用共2万元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告杨新开于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告东莞市智乐堡儿童玩具有限公司名称为童车（283宝马摩托车）、专利号为ZL201430417026.7的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告杨新开于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东莞市智乐堡儿童玩具有限公司经济损失及合理费用合计人民币2万元；

三、驳回原告东莞市智乐堡儿童玩具有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由原告东莞市智乐堡儿童玩具有限公司负担1840元，被告杨新开负担460元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。