安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终745号上诉人（一审被告）：利辛县西城来来永和豆浆第二分店，经营场所利辛县前进西路中段南侧（刘庵桥西100米）。

经营者：王坤，男，1993年1月8日出生，汉族，住安徽省利辛县。

委托诉讼代理人：于娟，女，系王坤母亲。

被上诉人（一审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区彭浦新村91号119室。

法定代表人：林建雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ远，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人利辛县西城来来永和豆浆第二分店（以下简称来来永和豆浆二分店）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初91号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人来来永和豆浆二分店的委托诉讼代理人于娟、被上诉人弘奇永和餐饮公司的委托诉讼代理人ＸＸ远到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

来来永和豆浆二分店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回弘奇永和餐饮公司的诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1、弘奇永和餐饮公司不具有本案诉讼主体资格，涉案商标注册使用权人为永和食品（中国）有限公司，并非弘奇永和餐饮公司，授权人只能用注册人的名义提起诉讼。

2、来来永和豆浆二分店使用的他人注册的来来永和商标并有商标使用合同，并未侵犯永和豆浆商标专用权。

3、来来永和豆浆二分店门头上使用的是来来永和豆浆，并非永和豆浆，弘奇永和餐饮公司拍摄的照片明显不真实，断章取义，且照片为手机拍摄，拍摄人未经永和食品（中国）有限公司授权取证违法，该照片虽经福建中证司法鉴定中心进行鉴定，但鉴定报告不具有真实性。

4、按照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，来来永和豆浆二分店并不属于商品，且店内装潢与永和食品（中国）有限公司明显不同，不存在侵权。

二、一审法院判决来来永和豆浆二分店赔偿弘奇永和餐饮公司经济损失30000元，不符合来来永和豆浆二分店经营状况、所处地段环境及当地收入水平，应当依法予以纠正。

弘奇永和餐饮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

弘奇永和餐饮公司向一审法院起诉请求：一、来来永和豆浆二分店立即停止侵犯第4033258号商标商标权的行为（包括在店招门头、店内装潢、餐具、宣传卡片上等使用“永和豆浆”字样）；

二、判决来来永和豆浆二分店赔偿弘奇永和餐饮公司经济损失5万元，调查费、律师费等合理维权费用支出5000元，以上共计55000元；

三、案件受理费由来来永和豆浆二分店承担。

一审法院认定事实：永和食品（中国）有限公司授权弘奇永和餐饮公司在中国大陆地区独占许可使用第4033258号注册商标，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日。

第4033258号注册商标核定使用商品/服务项目为第43类：餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

茶馆；

酒吧；

柜台出租；

咖啡馆；

流动饮食供应；

饭店；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

弘奇永和餐饮公司派员于2016年5月19日到来来永和豆浆二分店经营的位于利辛县××庵桥××附近的豆浆店进行拍摄，所拍照片已经福建中证司法鉴定中心进行鉴定，该照片显示来来永和豆浆二分店在经营场所的门头上使用“永和豆浆”字样。

一审法院认为，根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

来来永和豆浆二分店在其经营的豆浆店门头上使用“永和豆浆”字样，侵犯了弘奇永和餐饮公司独占使用的商标注册号第4033258号的注册商标专用权，应停止侵权行为，并依法承担相应的民事责任。

对于弘奇永和餐饮公司主张的赔偿损失数额，因其未能举证证明因侵权行为遭受的实际损失，综合考虑来来永和豆浆二分店侵权行为的性质、期间、被侵害商标的知名度、声誉等以及弘奇永和餐饮公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情认定来来永和豆浆二分店赔偿弘奇永和餐饮公司各项损失总计30000元。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、来来永和豆浆二分店立即停止侵犯弘奇永和餐饮公司独占使用的第4033258号商标专用权的行为，不得在店面门头、店内装潢、餐具、宣传卡片上等使用“永和豆浆”字样；

二、来来永和豆浆二分店于判决生效之日起十五日内赔偿弘奇永和餐饮公司经济损失30000元；

三、驳回弘奇永和餐饮公司的其他诉讼请求。

案件受理费1175元，由弘奇永和餐饮公司负担500元，来来永和豆浆二分店负担675元。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、弘奇永和餐饮公司是否具有适格的诉讼主体资格；

二、来来永和豆浆二分店的行为是否构成侵犯第4033258号注册商标专用权；

三、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

永和食品（中国）有限公司作为第4033258号注册商标的权利人，授权弘奇永和餐饮公司在中国大陆地区独占许可使用该注册商标，并授权其有权以自己的名义维权提起诉讼。

故弘奇永和餐饮公司是本案的适格诉讼主体，有权就第4033258号注册商标主张相关权利。

来来永和豆浆二分店上诉称弘奇永和餐饮公司不具有本案的诉讼主体资格，本院不予支持。

关于争议焦点二。

永和食品(中国)有限公司作为第4033258号注册商标专用权人，其商标在保护期内，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经许可，不能在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。

来来永和豆浆二分店在其经营的豆浆店门头标识中使用的“永和豆浆”字样，与第4033258号注册商标中的文字标识一致，产生了与该注册商标近似的效果，容易使相关消费者对该餐饮服务的提供者产生混淆和误认，或认为二者之间存在关联性；

且来来永和豆浆二分店的经营范围，与第4033258号注册商标核准使用的第43类(餐馆、自助餐馆、餐厅、茶馆、酒吧、柜台出租、咖啡馆、流动饮食供应、饭店、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿)服务属于同一类。

因此，来来永和豆浆二分店未经许可，在其门店招牌上使用与第4033258号注册商标近似的“永和豆浆”标识的行为，已构成侵犯注册第4033258号商标专用权。

其上诉称使用的是他人注册并授权其使用的“来来永和”商标，但并不能提供相关授权证明，本院不予支持。

关于争议焦点三。

由于弘奇永和餐饮公司未能举证证明因侵权行为遭受的实际损失或来来永和豆浆二分店因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑来来永和豆浆二分店侵权行为的性质、期间、被侵害商标的知名度、声誉以及弘奇永和餐饮公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定来来永和豆浆二分店赔偿弘奇永和餐饮公司各项损失总计30000元，符合本案的具体情况，并无不当。

来来永和豆浆二分店关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人来来永和豆浆二分店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结果应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由利辛县西城来来永和豆浆第二分店负担。

本判决为终审判决。