江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终490号上诉人（原审原告）：吴华，男，汉族，1985年5月2日出生，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。

被上诉人（原���被告）：南京艺坤金属材料有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区龙藏大道12号（红太阳工业原料城B7区2层30111号）。

法定代表人：赵发根，该公司经理。

上诉人吴华因与被上诉人南京艺坤金属材料有限公司（以下简称艺坤公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1709号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

吴华上诉请求：依法改判支持其一审诉求第四项，即判令艺坤公司赔偿其经济损失（含合理费用3万元），并由艺坤公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.艺坤公司的侵权行为对吴华的市场份额和交易机会产生挤占和影响，必然会造成吴华经济损失，吴华主张艺坤公司赔偿3万元合情合理。

2.吴华支付委托律师代理费10000元，且律师差旅���多达2000多元。

一审判决赔偿5000元不足以支付吴华为制止侵权行为所支出的合理费用。

3.根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，专利案件的最低赔偿标准为1万元，一审判决仅支持5000元的维权费用，远低于法定最低赔偿标准。

艺坤公司答辩称：1.吴华ＺＬ20123027××××.9号外观设计专利与多个早于其申请的外观设计专利在部分构图、线条组成等设计要点构成相似，故吴华的该外观设计不具备新颖性，属于现有设计，被控侵权产品的外观设计系现有技术。

2.艺坤公司并未上架被控侵权产品。

3.吴华并未遭受实际经济损失。

4.吴华针对艺坤公司提起诉讼的3件案件，从一审到二审，均使用同一套文字材料，并无复杂的诉讼过程，如侵权行为成立，一审法院判决赔偿数额足以反映吴华因诉讼所花费的真实费用。

故请求二审法院驳回上诉，并根据事实维持一审判决。

吴华向一审法院起诉，请求判令艺坤公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20123027××××.9号外观设计专利产品的行为；

2.销毁用于生产侵害专利产品的模具、尚未销售的侵权产品和相关的宣传资料；

3.立即删除相关网页上的侵权产品图片；

4.赔偿经济损失及因维权所支出的合理费用3万元；

5.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：吴华于2012年6月27日申请了名称为门花（007）的外观设计专利，专利号为ＺＬ20123027××××.9。

2012年11月21日获得授权，该外观设计专利至今合法有效。

该专利公告图片的主视图详见附图1。

该专利简要说明记载：1.该外观设计产品的名称是门花（007）；

2.该外观设计产品的用途：起装饰作用；

3.该外观设计要点：门花的形状；

4.最能表明设计要点的图片或照片：主视图；

5.后视图与主视图���称，省略后视图及其它无设计要点的视图。

2017年1月17日，申请人吴华的委托代理人吴淑婉向厦门市思明区公证处申请办理网页证据保全。

1月17日，吴淑婉登录了艺坤公司在1688网站开设的网店，浏览网页上该厂产品宣传页面。

公证人员对吴淑婉登录、浏览的过程进行监督，并出具（2017）厦思证内字第5109号公证书。

公证书内部分网页截图显示有公司供应产品图片、产品价格、免费上门服务和电话等信息。

网站首页、公司图库的网页上还登载了含有被控侵权门花的对开门的照片两张，详见附图2。

庭审中，双方当事人一致确认，被控侵权图片目前已不存在，吴华当庭撤回了诉讼请求2、3。

吴华请求以公证书网页截图中记载的能反映门花外观特征的图片与涉案外观设计专利特征进行比对。

经庭审比对，吴华认为涉案外观专利主要包括以下设计要点：门花左右对称，上面有7个令牌，令牌下是类似于皇冠的形状，皇冠下面是两个对称的龙头，龙头左右两边是向外生长的花瓣。

被控侵权产品与涉案专利相比，除令牌的数目是8个并加了圆珠外，其他均相同，构成近似。

艺坤公司认为，两者不构成近似。

涉案专利门花中间类似于太阳，上面有7个令牌，整体看有太阳日出的感觉。

而被控侵权的门花两边的令牌分别是4个，令牌的顶端连接有类似于冰糖葫芦的串珠，基本看不出太阳日出的感觉。

吴华向法庭提交了金额为10000元的律师费发票1张，金额为1800元的公证费发票1张。

艺坤公司成立于2016年4月7日。

本案一审争议焦点：一、涉案被控侵权门花的外观设计是否落入涉案专利的保护范围；

二、艺坤公司在其网页上展示含有涉案门花图案的产品照片是否构成侵权；

三、若侵权成立，艺坤公司应承���何种民事责任。

一审法院认为：一、涉案被控侵权门花的外观设计落入了涉案专利的保护范围外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

经庭审对比，被控侵权产品门花的外观设计与涉案专利的门花图片相比，虽然存在令牌的数量不同、部分令牌顶端连接有串珠等差异，但从整体视觉效果上看，其与涉案专利外观设计的主要设计部分设计风格相同，图案整体相似，两者存在的不同，对于一般消费者的知识水平和认知能力而言并不产生显著影响。

故被控侵权门花的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、艺坤公司在其网页上展示含有涉案门花图案的产品照片构成侵权根据专利法的相关规定，外观设计专利被授予后，任何单位或个人未经专利权���许可都不得实施其专利，即不得为生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

由于吴华未能举证证明艺坤公司实际生产、销售了涉案侵权产品，故一审法院对吴华关于艺坤公司实施了生产、销售侵犯其专利权行为的主张不予支持。

但艺坤公司在其网页上展示含有涉案门花图案的产品照片，具有销售该产品的意思表示，属于许诺销售行为，该行为已然侵害了吴华涉案专利权。

三、艺坤公司应承担相应的民事责任艺坤公司未经许可实施了许诺销售侵权产品的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失（包括合理费用）的民事责任。

鉴于双方当事人一致确认，侵权图片目前已不存在，判令艺坤公司停止许诺销售的侵权行为已无必要，故对吴华的该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额。

由于艺坤公司的许诺销售行为尚未��成权利人的损失，艺坤公司也未因此获利，故对吴华要求的赔偿数额只支持其制止侵权的合理费用部分。

关于合理费用数额的确定，吴华在本案中提交了律师费、公证费发票。

根据本案查明的事实，主要从以下几方面予以考虑：1.取证难易程度，吴华对侵权证据仅进行了网页证据保全公证，且一份公证书涉及多项专利；

2.本案诉讼难易程度，涉案为系列案件中的一件，有部分工作量属简单重复工作，准备诉讼材料、出庭应诉几件案件具有关联性；

3.艺坤公司成立的时间、侵权行为的类型与性质以及吴华维权方式的合理程度。

综合上述因素，本案确定艺坤公司支付吴华制止侵权的合理费用5000元。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，一审法院判决：一、南京艺坤金属材料有限公司自判决生效之日起十五日内支付吴华制止侵权的合理费用5000元；

二、驳回吴华的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由南京艺坤金属材料有限公司负担。

本案二审争议焦点为：1.艺坤公司所提的现有设计抗辩是否成立。

2.一审判决确实的赔偿数额是否适当。

二审期间，艺坤公司提交以下新证据：1.株式会社伊春于1995年6月申请的申请号为CN95307403.X“花式瓷砖”外观设计专利；

2.吕德平于1997年11月申请的申请号为CN97328652.0“雕刻艺术木线38”外观设计专利；

3.陈中信于2011年9月申请的申请号为CN201130340526.1“壁炉(法路易娜1680)”外观设计专利；

4.中国美术学院于2010年8月申请的申请号为CN201030289747.6“梳妆台(欧式)”外观设计专利；

5.重庆市公安局于2011年9月申请的申请号为CN201130350397.4“栏杆”外观设计专利。

用以证明涉案外观设计专利不具有新颖性，其产品图上使用的设计是现有设计。

吴华对该证据发表质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。

艺坤公司提供的5个专利的申请日虽然早于涉案专利申请日，但经比对，该5个专利与涉案专利在设计特征上存在明显差异，不构成近似。

因此，艺坤公司提供的该证据与本案无关，不能作为定案依据。

本院对该证据的认证意见为：对证据的真实性、合法性予以确认。

对于证明效力大小将在判决理由中予以详述。

一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。

本院认为：1.艺坤公司所提的现有设计抗辩不能成立《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

经对艺坤公司二审期间提交的5个外观设计专利与艺坤公司被诉侵权产品的外观设计进行比对，本院认为，该5个外观设计专利与被诉侵权产品在设计特征上存在明显差异，整体结构明显不同，仅在局部花型细节上存在极小的近似，且该近似部分在整体结构中所占比例较小，被诉侵权产品的设计与该5个外观设计专利不相同，也不构成无实质性差异。

故艺坤公司所提现有设计抗辩无事实依据，不能成立，本院不予采纳。

2.一审判决确定赔偿数额并无不当艺坤公司仅存在许诺销售的侵权行为，吴华未能举证证明艺坤公司从该行为中获利，也无证据证明因艺坤公司侵权给其造成了���失。

故一审法院根据吴华提供的律师费、公证费发票，综合考虑案件的难易程度，律师实际工作量、费用支出的必要性等因素，确定艺坤公司赔偿吴华为制止侵权而支出的合理费用5000元，并无明显不当。

综上所述，吴华的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由吴华负担。

本判决为终审判决。