广州知识产权法院 民 事 判 决 书 （2017）粤73民初4547号 原告：中山市思捷塑胶电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇。

法定代表人：陈国雄，总经理。

委托诉讼代理人：宁兵兵，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。

被告：佛山市淳洁卫浴有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：王建波，执行董事。

委托诉讼代理人：陈凯，宋乾修，均系广东天骅律师事务所律师。

原告中山市思捷塑胶电器有限公司与被告佛山市淳洁卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年12月8日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月5日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人宁兵兵、被告委托诉讼代理人陈凯到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，判令：1.被告立即停止生产、销售、许诺销售侵害专利号为ZL20163039XXXX.4的侵权产品，销毁库存侵权产品和生产模具；

2.被告赔偿原告经济损失及制止侵权所支付的合理费用共15万元；

3.被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：发明人岑向文于2016年8月17日向国家知识产权局提交了专利申请，并于2017年1月25日获得授权，专利号为ZL201630397611.4。

发明人将上述专利独占许可给原告行使专利权，该专利处于有效的法律保护期内，原告发现被告未经原告许可，擅自制造、销售与被告专利一致的侵权产品并投入市场进行销售，给原告造成了重大的经济损失。

被告答辩称：1.被告未侵害原告的外观设计专利权，在原告专利获得授权之日前已有其他厂有类似外观的产品在市场上销售，被告的产品外观与原告产品外观存在明显的差异且被告在销售此款冲水箱亦有申请外观专利；

2.被告依法取得专利人授权，生产销售此款产品，并未获得利润；

3.被诉侵权产品使用的是抵触申请设计与该产品的惯常设计的简单组合；

4.原告要求赔偿经济损失及制止侵权所支付的合理费用15万元无事实依据。

首先，原告没有提交任何证明原告实施专利的证据，也没有提交证明经济损失的证据，也没有制止侵权所支付的合理费用的票据；

其次，被告的主营业务是销售卫浴产品，销售规模较小，没有从事生产，即使销售的产品中有涉及到侵权专利的产品，要求15万元的赔偿不符合常理，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：岑XX于2016年8月17日向国家知识产权局申请了名为“冲水箱（小蛮腰）”的外观设计专利，并于2017年1月25日被授予专利权，专利号为ZL201630397611.4（如本判决书附件一所示）。

原告提交的专利收费收据显示涉案专利已缴费至2017年8月22日。

外观设计专利证书的简要说明中注明：本外观设计产品的设计要点在于产品的形状，产品的用途为用于抽水马桶的冲水箱。

2017年2月1日，岑向文与原告签订了《专利实施许可协议书》，约定：岑XX将其拥有的专利号为ZL20163039XXXX.4的外观设计专利，以独占许可方式许可原告在中国地区使用涉案专利产品，免费许可原告使用；

专利的实施许可期限为自合同签订之日至该专利有效期截止；

原告有权单独以自己的名义提起诉讼，维护专利权益等。

原告为证实被告的侵权行为，提供如下证据：1.广东省江门市江门公证处出具的（2017）粤江江门第25379号公证书，公证了如下事实：2017年11月23日原告的代理人杨延锦在公证人员的陪同下，来到位于广东省佛山市顺德区容桂镇XXXX路的一座工厂，以490元（实际单据两张为489元）的价格购买包装箱印着“Pure淳洁超薄本·平板水箱”字样的货物九件，并取得了宣传资料一本、名片一张及有关抬头为“广东省佛山市淳洁卫浴发货单”单据两张。

其中取得的宣传册中显示“本公司是一家集产品研发、生产和销售为一体的企业，生产基地位于广东省佛山市顺德区容桂镇…现有产品节能冲水箱，节水增压花洒”等，名片上显示名称为王建波，地址为广东省佛山市顺德区容桂镇XXXX工业区XX路XX号之三。

公证人员对上述产品封存、拍照后刻录成光盘交由杨延锦保管，拟证明被告生产、销售、许诺销售涉案侵权产品的侵权行为；

2.九篇现有设计文献文本，拟证明冲水箱类产品外观设计空间很大。

被告质证认为对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据2的真实性无异议，关联性有异议，理由是与本案无关。

诉讼中，原告向本院提交了其公证购买的被诉侵权产品实物三箱（如本判决书附件二所示），原告指出三箱产品均有被诉侵权产品一个，这三款主要区别在于表面图案不同，但形状一样，产品包装箱正侧面均显示有“Pure淳洁”字样的商标、“超薄本·平板水箱”字样的产品名称，同时产品包装箱的侧面显示被告佛山市淳洁卫浴有限公司的名称以及产品的型号、花型、颜色、功能等信息，被告确认前述产品由其销售、许诺销售，但否认存在制造的行为。

当庭将被诉侵权产品与原告专利授权公告图片进行比对，原告认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似侵权，涉案专利与被诉侵权产品均为小蛮腰造型冲水箱，均包括箱体整体呈两端向中间逐渐内凹的小蛮腰造型，区别在于涉案专利的上端面有3个圆孔安装位，被诉侵权产品仅有一个圆孔位，从整体观察综合判断看，上述区别点属于局部细微差别，涉案专利与被诉侵权产品属于实质相同。

被告则认为：一、涉案产品主要识别部位集中在产品的顶部及正面，从涉案专利的立体图可以，涉案专利记载的立体图俯视图可以清晰显示涉案专利顶部设置有3个圆形安装孔，而被诉侵权产品仅在顶部中间位置设置有一个圆形安装孔，区别显著；

二、涉案专利的正面仅为无图无颜色的平面形状，而被诉侵权产品为形状+图案的结合，该3款产品图案色彩绚烂，识别度较高；

三、涉案专利的各视图，可以看出箱体的上端、下端、下表面上表面的位置有一圈镶嵌上去的线性形状，起到视觉过渡作用，而涉案专利无该视觉过渡线或连接部；

四、涉案专利视图显示专利产品下端仅有一个出水接口，而被诉侵权产品下端有两个接口；

五、涉案专利产品及被诉侵权产品的横截面都为前后两面扁平，两侧为弧形结构，该形状可证明为惯常设计手段，涉案专利产品纵向两侧为弧线形状，该特征也为本领域的惯常设计手段。

结合本领域产品惯常设计手段常识，认为涉案产品与被诉侵权产品不构成近似。

被告向本院提交如下证据：1.对比文献一申请号201630316734.0-水箱，申请号为2016年7月12日，授权公告日为2016年11月30日；

2.对比文献二申请号201430116981.7-马桶水箱（G21037），申请日为2014年5月4日，授权公告日为2014年10月1日；

3.对比文献三申请号201130252418.9-水箱（低压）；

4对比文献四申请号201430387922.3-水箱（HY-809）；

5.对比文献五申请号201130015046.8-蹲便器塑料冲水箱（天宫10系030），以上证据1-5证实将冲水箱箱体两侧变换为弧线形属于本行业设计人员的惯常手段；

6.对比文献六申请号201130147483.5-水箱（JT198）；

7.对比文献七申请号201430074443.6-超薄水箱（简约），以上证据6-7拟证明整体上看冲水箱横截面为前后两面偏平，两侧为弧形的结构属于本领域的惯常设计手段，涉案产品底部的下水管接口为惯常设计手段；

8.对比文献八申请号201430020801.5-蹲便器塑料冲水箱（ip8-T048）;9.对比文献九申请号201330657789.4-冲水箱；

10.对比文献十申请号201430020807.2-蹲便器塑料冲水箱（ip5-T045），以上证据8-10拟证明箱体顶部和底部尺寸对称形状为本领域的惯常设计手段;11.广东雅洁XX有限公司与上海XX实业有限公司、王XX侵害外观设计专利权纠纷申请再审裁定书，拟证明抵触申请抗辩参照适用现有技术抗辩的规定。

原告质证认为：证据3-10真实性、合法性确认，关联性不确认，被告强调证据3-10弧线形属于惯常设计，但证据3-10在所有该类产品数据库中所占的比例极小，不足以证明弧线形为惯常设计，特别是弧线形千变万化，不能将被告证据中的弧线与被诉侵权产品和涉案专利的弧线一概而论，两者带来的视觉效果完全不一致。

被告回应称：1.惯常设计手段的认定应以本领域普通设计人员的认知为标准进行认定；

2.弧线特征可千差万别，但被告提交的对比文献1-2记载的弧线与涉案专利、涉案产品的无差别。

庭审中，被告明确表示本案不主张现有设计抗辩，以前述证据1、2显示对比文献一的文件申请号为2016年7月12日、授权公告日为2016年11月30日，对比文献二的文件申请号为2014年5月4日、授权公告日为2014年10月1日，对此被告主张抵触申请。

庭后，被告提交了一份关于原告代理人资格的说明（打印件），认为原告的诉讼代理人宁兵兵在最近两期中华全国专利代理人协会推荐的2017年第二期、第三期诉讼代理人名单中，只有参加专利行政诉讼的权利，无权代理当事人参加民事诉讼，因此宁兵兵的代理行为应属无效，代理出庭的代理人无代理资格。

原告认为，根据法律规定，专利代理人经过协会推荐可以代理专利诉讼案件，其已提交了诉讼个案推荐表，证明宁兵兵具有本案的代理资格。

再查明，被告在庭审结束后，于2018年3月12日向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，该委员会已经受理该请求。

被告在2018年5月4日向本院提出申请，请求中止对本案的审理，在所附主张无效的证据中包含了公开号为CN302954221S、CN301796051S、CN301825070S、CN302843192S、CN302925318S、CN302858204S、CN302883144S、CN303108677S、CN301626506S、CN303951573S的专利文献。

原告表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或被告因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定被告赔偿的金额。

对于合理费用的支出，原告提供的证据包括：1.购买被诉侵权产品发货单据两张，总金额为489元；

2.公证费发票一张，金额800元。

被告质证认为对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，原告无法证明其直接经济损失也无法证明其有实际实施涉案专利的行为。

另外，原告所述被告厂房有大量涉案产品无事实依据，从图片中显示，不超过三十个，展厅仅为许诺销售的行为，侵权行为性质较轻，原告维权成本费用仅提供了公证费及购买产品的费用，总额不超过2000元，原告所主张要求15万元的经济赔偿过高，无事实依据。

另查明，原告提交的委托手续材料中包含了有《专利案件诉讼代理人申报表（个案申报）》，该表显示：中华全国专利代理人协会同意推荐宁兵兵作为本案的诉讼代理人。

再查明，被告为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2013年6月3日，注册资本为30000元，经营范围为销售：节能环保水箱、水龙头、花洒、卫浴产品、厨卫电器等。

本院认为：岑XX是名称为“冲水箱（小蛮腰）”，专利号为ZL20163039XXXX.4的外观设计专利的专利权人，该专利持续缴纳年费，至今合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。

原告获得授权独占许可实施本案专利，并有权以其名义进行维权，其权利应受法律的保护。

关于原告的委托诉讼代理人宁兵兵是否具备本案代理资格的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十七条第二款规定，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

本案中，原告的委托诉讼代理人宁兵兵提交的资料中包括有《专利案件诉讼代理人申报表（个案申报）》，该表上有中华全国专利代理人协会的推荐，符合法律规定。

因此，本院认定宁兵兵具备代理本案诉讼的资格。

关于被告请求本案中止审理的问题。

根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵害实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

本院认为，被告是在庭审结束后才请求宣告该项专利权无效，且经审查，被告请求中止诉讼，依据不充分。

故本院对被告请求中止审理的申请，不予采纳。

关于案涉被诉侵权产品是否为被告生产、销售、许诺销售的问题。

本院认为，原告经公证购买了被诉侵权产品，上述过程中取得的发货单、被诉侵权产品实物等证据均经公证保全，被告在庭审中承认被诉侵权产品系由其销售、许诺销售的，因此，本院认定被告销售、许诺销售了被诉侵权产品。

原告以现场购买的公证文件、现场拍摄的生产厂房照片、名片记载内容显示“专业制造节能水箱”、宣传册有被诉侵权产品的照片及被告公司介绍为由主张被告还存在制造被诉侵权产品的行为，被告委托诉讼代理人庭审中则表示不清楚，不作回应。

对此，本院分析如下：一、被告的经营范围未包括制造一项，但判断是否存在制造行为不能仅凭经营范围进行分析，应综合判断；

二、根据现有证据可知，公证书附件显示有厂房的照片及被诉侵权产品的照片，被诉侵权产品的产品包装纸箱上标识被告公司的名称、被告商标的字样同时有产品的具体参数，该功能参数一般是制造所标识，非销售商；

三、公证取得的名片上显示有被告的商标与产品包装纸箱的商标一一对应，名片上内容记载被告公司系专业制造节能水箱与宣传册中的公司介绍集产品研发、生产和销售为一体的企业等内容相吻合，均形成完整的证据链。

故原告提供的现有证据已初步证明被告实施了制造被诉侵权产品的行为，在被告没有提供相反证据的情况下，本院认定被告实施了制造被诉侵权产品的侵权行为。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为冲水箱，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

二者相比较可知，主要相同点为：冲水箱主体横截面为前后平面，箱体两侧呈两端向中间内凹的弧线形状。

主要差别为：一、涉案专利的顶部设置有三个开关，其中左侧与中间开关大小基本一致，最右侧的开关略小，而被诉侵权产品顶部位置只有一个开关；

二、从主视图、仰视图看，涉案专利设计有装饰线条，而被诉侵权产品没有。

本院认为，涉案专利的设计要点在于产品的形状，而涉案专利与被诉侵权产品的整体形状基本相同，上述区别点属于局部的细微差距或是使用时不易察觉的地方，不会对整体视觉效果产生显著的影响。

因此，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质差异，构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

被告认为被诉侵权产品上的图案与涉案专利差异较大，但涉案专利未请求保护图案，该因素不属于本案需比对的范围之内。

另外，被告提交了比对文件以证明被诉侵权产品采用的是惯常设计。

对此，本院认为，首先，经审查比对文件，上述对比文件均无被诉侵权产品的类似“小蛮腰”的弧线形状设计；

其次，被告在本案中明确了不主张现有设计抗辩。

因此，被告以对比文件证据证明被诉侵权产品采用惯常设计，缺乏依据，本院不予采纳。

对于抵触申请的问题，因对比文件一的申请日及公告日均早于涉案专利，不符合抵触申请的要件。

并且，即便如被告所述构成抵触申请，但经审查，两者的形状差异较大，故对于被告的抗辩，本院不予采纳。

被告未经专利权人的许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵害了原告的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

另外，根据涉案专利的设计特点以及产品为塑料制品等情况，被诉侵权产品的制造必然涉及专用模具。

原告要求被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害案涉专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品及专用模具，于法有据，本院予以支持。

关于赔偿损失的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，当事人未能提供证据证明原告因侵权受到实际损失或者被告侵权获利的具体数额，被告提交的专利许可亦无许可数额的约定，本院综合考量涉案专利权的类型、被告侵权行为的性质与情节并考虑冲水箱的外观对消费者选择该类产品存在重大影响及原告购买产品的费用、公证费用、聘请律师出庭等合理开支因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共100000元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于原告的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由原、被告负担。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条的规定，判决如下： 一、被告佛山市淳洁卫浴有限公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“冲水箱（小蛮腰）”、专利号为ZL20163039XXXX.4外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

二、被告佛山市淳洁卫浴有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中山市思捷塑胶电器有限公司经济损失及合理开支共100000元；

三、驳回原告中山市思捷塑胶电器有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由原告中山市思捷塑胶电器有限公司负担1100元，被告佛山市淳洁卫浴有限公司负担2200元（该受理费已由原告预交，本院不作退回，其同意被告负担的部分于上述判决履行期限内向其径付）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。