山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初105号原告：青岛果鲜萃食品有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路56号1栋25层。

法定代表人：唐晓青，总经理。

委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁青，山东霁涛律师事务所律师。

被告：莱阳市果多多食品店，经营场所山东省莱阳市义务商城13号楼1层108。

经营者：陈书峰，男，汉族，1982年11月15日出生，住山东省日照市东港区。

被告:烟台东润食品有限公司,住所地山东省莱阳市凤凰路1号。

法定代表人：赵学云，执行董事。

委托诉讼代理人：刘彩芬，山东梨城律师事务所律师。

原告青岛果鲜萃食品有限公司（以下简称果鲜萃公司）与被告莱阳市果多多食品店（以下简称果多多食品店）、被告烟台东润食品有限公司（以下简称东润公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月11日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。

原告果鲜萃公司的委托诉讼代理人纪涛、袁青，被告果多多食品店的经营者陈书峰，被告东润公司的法定代表人赵学云及委托诉讼代理人刘彩芬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

果鲜萃公司向本院提出诉讼请求：1.判令果多多食品店和东润公司立即停止侵犯其商标专用权的行为；

2.判令果多多食品店和东润公司赔偿其经济损失及合理支出共计五万元；

3.判令果多多食品店和东润公司承担本案的诉讼费用。

事实与理由：果鲜萃公司于2015年12月20日申请注册“”图形商标，于2017年2月7日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册，商标注册号为第18759379号，核定使用的商品为第29类，包括水果罐头、以水果为主的零食小吃、果酱、腌制水果、果肉、水果片、以果蔬为主的零食小吃、番茄酱、速冻方便菜肴、牛奶制品。

果鲜萃公司在冷冻水果罐头等核定范围内使用涉案商标，且在使用期间投入了大量广告宣传，在市场上享有较高知名度与美誉度。

果多多食品店通过其在淘宝网开设的店铺销售由东润公司生产的即食冷冻水果罐头（盒装），该商品附带的标识“”与果鲜萃公司享有商标权的第18759379号商标构成近似且使用在同类商品上，足以使消费者产生混淆。

依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，东润公司和果多多食品店的行为构成商标侵权，应承担相应法律责任。

果多多食品店辩称，首先，其店铺为合法经营，进货渠道正规，被控侵权产品的生产厂家资质齐全，产品标识清楚完整，具有合法来源，其在淘宝店销售被控侵权产品时经过了淘宝系统审核，其已尽到合理注意义务；

其次，其进货时东润公司所使用的商标还未被宣告无效，在淘宝店销售是按产品标识填写资料，宣传资料上未提及“果鲜萃”字样及商标，没有进行虚假宣传；

最后，被控侵权产品销售量很小，其虽销售该产品但未从此产品中获利，依据《商标法》第六十四条之规定，其不应承担赔偿责任。

东润公司辩称，第一，其在被控侵权产品包装上使用的图案并未作为商品标识使用，而是将其享有著作权的国作登字-2017-F-00348884号美术作品使用于产品外包装作为装饰；

第二，被控侵权产品的外包装已被授予外观设计专利，被控侵权的图案只是外包装装饰的一部分，对该产品外包装的使用不构成商标侵权；

第三，被控侵权产品外包装上使用的图案在图形下方标有“YTDONGRUN”字母，与果鲜萃公司的第18759379号注册商标有明显区别。

综上，果鲜萃公司的诉讼请求没有事实和法律依据，东润公司不应承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下：一、果鲜萃公司注册成立于2015年2月4日，注册资本100万，经营范围为销售蔬菜、水果、鲜水产品等。

果多多食品店系陈书锋于2017年3月27日注册成立的个体工商户，经营范围为预包装食品、水果、蔬菜、水产品、农产品零售。

东润公司注册成立于2009年4月28日，注册资本2000万，经营范围为水果制品、蔬菜制品、方便食品、果酱、调理食品（含肉类）、速冻食品（速冻米面食品、速冻蔬菜、速冻水果）、水产品、罐装食品加工、保鲜、销售及进出口业务。

二、2015年12月30日，果鲜萃公司申请注册第18759379号“”图形商标，2016年11月6日经初审公告，2017年2月7日核准注册，核定使用的商品项目为第29类，包括水果罐头、以水果为主的零食小吃、果酱、腌制水果、果肉、水果片、以果蔬为主的零食小吃、番茄酱、速冻方便菜肴、牛奶制品，注册有效期至2027年2月6日。

果鲜萃公司将第18759379号注册商标使用在其生产、销售的速冻水果产品。

2017年，果鲜萃公司参加了第十届青岛年货展、第13届中国餐饮食品博览会、第八届上海国际餐饮食材展览会等展销会宣传推广其生产的速冻水果产品，销售范围包括北京、天津、沈阳等地，在市场上具有一定的知名度。

三、2015年12月31日，东润公司申请注册第18767687号“”图形商标，核定使用在第29类商品干食用菌上，2017年2月20日经初审公告，2017年8月20日因异议被宣告无效。

四、2017年11月28日，果鲜萃公司的委托代理人杨清军向山东省青岛市市中公证处申请保全证据公证。

同日上午，在公证人员的监督下，杨清军登录淘宝网（网址为http：//www.taobao.com/），搜索莱阳市果多多食品的淘宝店铺，在该店铺购买即食冷冻草莓/蓝莓混合、即食冷冻黄桃、即食冷冻猕猴桃、即食冷冻草莓、即食冷冻芒果各一盒，实际共支付54元，订单编号为97501598641877247，收货地址为山东省青岛市市南区香港中路街道徐州路53号顺丰徐州路营业点。

2017年11月29日，公证人员与杨清军一同来到上述收件地址，签收了运单号为789290821134的包裹后在山东省青岛市市中公证处二楼接待室将上述包裹拆开，公证人员对所购买物品进行拍照并封存。

公证购买的被控侵权产品包装盒上使用了“”标识，标明的生产商为“烟台东润食品有限公司”，地址为莱阳市凤凰路1号。

2017年11月28日，在公证人员监督下，杨清军登录1688.com网站（网址为http://www.1688.com）,搜索“烟台东润食品有限公司”，进入东润公司的供应商页面，在所供应产品中发现有速冻水果，包括冷冻草莓、冷冻芒果、冷冻草莓等，网页中显示的供应产品包装盒上使用了“”标识。

果鲜萃公司为本案维权支付律师代理费15000元，公证费8000元。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、东润公司提交了登记号为国作登字-2017-F-00348884的作品登记证书，以及专利号分别为ＺＬ20163008××××.6、ＺＬ20163008××××.1、ＺＬ20163008××××.9、ＺＬ20163008××××.3、ＺＬ20163008××××.4、ＺＬ20163038××××.7的外观设计专利证书，用于证明其所使用的被控侵权产品包装盒已被授予外观设计专利，包装盒上的美术作品享有著作权且使用于产品外包装仅作为装饰。

经庭审质证，果鲜萃公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据与案件争议事实之间不具有关联性，无法否认东润公司商标侵权的事实。

对此，本院认为，第一，果鲜萃公司在本案中主张的是被控侵权产品包装上使用的“”标识侵害其注册商标专用权，本案的争议事实是东润公司是否侵害果鲜萃公司的注册商标专用权，而东润公司提交的上述专利证书中外观设计名称均为包装盒，上述外观设计专利证书与本案争议事实不具有关联性；

第二，被控侵权标识“”的右上角使用了“”标志，且该标识在包装盒正面和顶面的显著位置，可用于识别商品来源，可以认定该标识系作为商标使用，东润公司称该标识仅为装饰作用的美术作品的抗辩理由不成立，故本院对东润公司提交的上述证据均不予采信。

二、果多多食品店提交了陈书锋向赵学云微信转账记录打印件及其淘宝店铺的产品审核信息与销售数据打印件以证实其于2017年5月31日、2017年7月17日向东润公司进货，且其淘宝店铺的销量为53件、销售额为576元。

经庭审质证，果鲜萃公司对微信转账记录的用途有异议，认为无法证实两笔付款是果多多食品店从东润公司购入被控侵权产品的货款，但对其他证据无异议。

对此，本院认为，对于被控侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。

仅凭陈书锋向赵学云的微信转账记录打印件不足以证实果多多食品店销售的被控侵权产品系来源于东润公司，但结合山东省青岛市市中公证处出具的（2017）青市中证民字第012599号公证书所记载的内容以及果鲜萃公司与东润公司的庭审陈述来看，果多多食品店淘宝店铺的产品审核信息是准确的，足以认定其销售的被控侵权产品系来源于东润公司。

本院认为，果鲜萃公司经核准取得第18759379号“”商标的注册商标专用权，且该商标在注册有效期内，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的专用权应受法律保护。

《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，东润公司将“”标识使用于其生产的速冻水果，与果鲜萃公司第18759379号注册商标核定使用的水果罐头构成类似商品；

东润公司生产的速冻水果包装盒上使用的“”标识与第18759379号“”注册商标相比，仅在下方增加了“YTDONGRUN”的大写字母，二者具有显著性的图案部分几乎完全相同，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与果鲜萃公司第18759379号注册商标的商品有特定的联系，东润公司使用的“”标识与第18759379号注册商标构成近似商标。

东润公司未经商标权人的许可，在类似商品上使用与第18759379号注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，构成侵犯注册商标专用权的行为。

《商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

果多多食品店销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成侵犯注册商标专用权。

《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

尽管果多多食品店销售的被控侵权产品确系来源于东润公司，但作为专门从事水果销售且涉及互联网销售的经营者，应当对其销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权尽到合理审查义务，果多多食品店应当知道其销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，故本院对其不承担赔偿责任的抗辩主张不予支持。

关于损害赔偿的具体数额，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，果鲜萃公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明侵权人因侵权所获得的利益，本院结合涉案注册商标的知名度、果多多食品店和东润公司的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权产品的性质及果鲜萃公司为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌定果多多食品店赔偿果鲜萃公司经济损失及合理开支5000元，东润公司赔偿果鲜萃公司经济损失及合理开支35000元。

综上，果多多食品店和东润公司侵犯果鲜萃公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

果鲜萃公司诉请合理部分，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告莱阳市果多多食品店立即停止销售侵害原告青岛果鲜萃食品有限公司第18759379号注册商标专用权的商品；

被告烟台东润食品有限公司立即停止生产和销售侵害原告青岛果鲜萃食品有限公司第18759379号注册商标专用权的商品；

二、被告莱阳市果多多食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛果鲜萃食品有限公司经济损失及合理开支5000元；

被告烟台东润食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛果鲜萃食品有限公司经济损失及合理开支35000元；

三、驳回原告青岛果鲜萃食品有限公司的其他诉讼请求。

如果被告莱阳市果多多食品店、被告烟台东润食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告青岛果鲜萃食品有限公司负担100元，被告莱阳市果多多食品店负担100元，被告烟台东润食品有限公司负担850元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。