浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初7593号 原告：义乌市金源玩具有限公司，住所地：浙江省义乌市廿三里义东工业区。

法定代表人：孙福海，总经理。

委托诉讼代理人：曹凌云，浙江奇合正律师事务所律师。

被告：李玉强，男，1991年3月17日出生，汉族，住河南省固始县。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

原告义乌市金源玩具有限公司（以下简称金源公司）与被告李玉强、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。

原告金源公司的委托诉讼代理人曹凌云、被告淘宝公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼。

被告李玉强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告金源公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告李玉强立即停止侵害原告享有的第19955312号商标权的行为；

2.判令被告淘宝公司立即删除被控侵权产品相应的链接；

3.判令二被告共同赔偿原告经济损失（含合理费用）4万元。

诉讼过程中，因确认涉案商品已下架，原告自愿放弃第二项诉请。

事实和理由：原告金源公司自成立以来，一直专注于派对用品的研发和生产，产品以新颖美观别致著称。

经过多年的积累，产品质量逐步实现标准化，深受相关公众喜爱，产品畅销海内外，在行业内颇具影响力。

原告注重品牌的塑造，花费大量的人力和物力创建了系列商标，并将其视为其最具价值的资产之一。

原告所申请的第19955312号商标获得中国国家工商行政管理总局商标局注册公告，商标核定使用类别为第28类，包括晚会，舞会道具；

纸制晚会帽等，有效期至2027年6月27日止。

然而，经调查发现，被告李玉强在淘宝网站上开设名称为“有家烘焙店铺”的店铺，擅自销售侵犯原告所享有的上述商标权的产品，并且质量低劣，价格极低，对原告的品牌声誉及市场造成极大的损害。

随后，为维护其合法权益，原告对被告李玉强相关的侵权行为进行了证据保全。

淘宝公司作为网络服务提供者，应当审查在其交易平台上发布的交易信息，对侵权信息应及时删除。

其未及时删除相关侵权信息链接的行为构成帮助侵权，应当承担共同责任。

故诉至法院，请求判如所请。

被告淘宝公司答辩称，一、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。

因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，淘宝公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。

二、即使被告李玉强在淘宝网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权，淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务和对信息发布者的审核义务，在收到原告投诉材料后，在合理期限内，及时审核涉案信息，确认涉案产品信息已经不存在，尽到了注意义务。

淘宝公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中淘宝公司并不存在明知侵权的主观过错。

三、无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司均未实施侵权行为，原告针对淘宝公司提出的诉讼请求都不应得到支持。

请求驳回原告针对淘宝公司的诉讼请求。

原告金源公司、被告淘宝公司围绕诉讼请求和抗辩理由依法向本院提交了证据。

本院组织双方进行了质证。

被告李玉强未作答辩，亦未提交证据，对原告金源公司、被告淘宝公司提交的证据放弃到庭质证的权利。

原告金源公司、被告淘宝公司提交的证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 金源公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第19955312号“”商标，核定使用商品第28类：玩具气球；

玩具；

晚会、舞会道具；

纸质晚会帽等，注册日期2017年6月28日，有效期至2027年6月27日。

2017年8月23日，金源公司的委托代理人楼立兵向浙江省义乌市公证处申请保全证据公证。

8月29日，在公证员、公证处工作人员的监督下，收件人徐喜生在公证处一楼收到一件货物，该货物运输单据显示：中通快递，编号：451298844219，经检查，该货物外包装完好，该货物由公证员保管。

9月2日，在公证员和公证处工作人员的监督下，楼立兵在公证处对该货物进行拆包，并将里面的一个“派对用品”交由公证员进行封存。

以上过程，该公证处出具（2017）浙义证民内字第11302号公证书。

9月11日，在公证员、公证处工作人员的监督下，楼立兵利用公证处计算机登录www.taobao.com（淘宝网），利用相应账户名和密码登录，点击“我的淘宝”下“已买到的宝贝”，搜索订单编号51695533226732527，显示商品名称为“宝宝生日派对生日帽毛球帽流苏边尖顶帽三角帽儿童生日帽发光帽”，颜色分类：“粉米妮”，价格1元，实付款6元（含运费5元）。

点击“订单详情”，显示物流公司：中通快递，运单号码：451298844219。

卖家信息：昵称：飘逸的黄花菜，真实姓名：李玉强。

点击进入该商品页面，显示累计评论163个，交易成功576件，共有33个颜色分类，其中第二行第二个颜色分类为原告购买商品。

楼立兵也在其他店铺进行了浏览。

以上过程，该公证处出具（2017）浙义证民内字第11373号公证书。

当庭拆封原告提交的公证实物，内含纸质晚会帽一个，其上有“”图案。

另认定，淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为Taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。

在淘宝公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

淘宝公司确认淘宝会员名为“飘逸的黄花菜”的淘宝店铺由被告李玉强注册并经营。

庭审中，原告确认涉案商品已下架。

另查明，金源公司在1688.com网站上开设店铺，其中商品名称为“儿童生日派对用品纸质派对帽生日毛球帽创意生日帽子”的商品链接下销售二款纸质晚会帽，价格均为0.85元/个。

其中粉色款上印有原告主张权利的商标图案，另一款为不同图案的蓝色款，页面详细信息中标注品牌为“金源”，查询该商品最早成交记录为2018年4月1日。

再查明，原告为维权支出公证费并委托律师出庭。

本院认为，金源公司系第19955312号“”商标注册人，该商标尚属保护期限内，金源公司相应商标权利受法律保护。

金源公司主张李玉强所销售的涉案纸质晚会帽，其上的“”图案与其涉案商标完全相同，且涉案商标核定使用商品包含纸质晚会帽，涉案商品并非金源公司生产或授权生产，故涉案商品为未经权利人许可，在相同商品上使用与金源公司注册商标相同商标的商品，属于侵犯金源公司第19955312号商标的商品，李玉强销售涉案商品亦属于商标侵权行为。

本院认为，判断销售涉案商品行为是否构成侵害注册商标专用权的行为，应首先判断涉案商品是否为侵害权利人商标权的商品，而商品构成侵害商标权商品的前提，是其上的标识构成商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

故商标的主要作用在于识别商品来源。

本案中，被控侵权商品上的图案并未起到识别商品来源的作用，不构成商标性使用。

理由如下： 一、原告与涉案商标之间并未建立起指向性联系。

权利人将标识作为商标使用，须主观上有将其作为商标标识使用的意图，客观上采取了让相关公众通过标识能够识别商品来源于权利人的举措。

对于某些图形商标，因图形本身可能兼具装饰美化作用，因此，商标权人更应注意采取必要措施，强化其作为识别商品来源作用的标识功能，从而使相关公众通过标识建立起与权利人之间的对应联系，而非将其当成装饰性图案或包装装潢，否则商标将失去其固有功能。

涉案商标“”为图形标识，由圆形脸、圆脸内的向日葵形图案、半圆形的耳朵、头上的粉红大蝴蝶结、蝴蝶结上的小蝴蝶结辫子等元素构成，从整体看，与广为人知的迪士尼动画形象“米妮”轮廓较为相似，作为商标的固有显著性较低。

原告作为专业加工销售玩具用品的公司，对该知名动画形象理应清楚知晓。

因此，在使用与该形象较为相似的注册商标时，尤其应该采用强有力的方法，使该标识与其自身建立有效联系，使相关公众能够通过该标识直接识别该商品来源于原告，而非将其当做装饰性图案，与作为动画形象的“米妮”联系到一起。

但从本案来看，原告并未采取有效措施建立起该种联系。

其在1688.com网站所售涉案纸质晚会帽商品页面中并未提示任何有关涉案商标的信息，且与他款不同图案的纸质晚会帽一并销售，并在页面信息中标注“品牌：金源”；

在其生产加工的纸质晚会帽上亦未采取标注“®”等可使相关公众识别为商标的手段；

金源公司亦未提供证据证明该标识经其宣传、推广或使用已产生一定知名度，使得相关公众能够通过该标识识别商品来源于金源公司。

综上所述，原告与涉案商标之间并未建立固有联系，使涉案商标能够指向商品来源于原告。

二、被控侵权商品上的图案无法使相关公众识别商品来源。

从被控侵权的纸质晚会帽本身而言，被控侵权标识图案较大且居于正中，整个图案无论粉红色的基调、蝴蝶结上的圆点都与粉红色带白圆点的背景融为一体，使被控侵权标识图案成为整个晚会帽图案装潢的一部分，在原告主张权利的商标标识显著性较低、知名度较低、与知名动画形象轮廓较为相似、且原告并未建立起其自身与该商标的来源指向性联系的情况下，再加上被告李玉强在销售涉案商品时亦是将其作为多个颜色分类中的一个，并标注颜色分类为“粉米妮”，使得相关公众更趋向于将其作为装饰性图案而非商标标识来看待，相关公众通过该标识并无法识别商品来源。

综上所述，原告未采取有效措施建立涉案商标与自身的指向性联系，被控侵权商品上的图案无法使相关公众识别商品来源，并不构成商标性使用，故金源公司主张涉案商品系侵害其商标权的商品、李玉强销售行为构成侵害其涉案商标专用权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

因李玉强不构成侵权，金源公司要求淘宝公司承担帮助侵权责任的主张，同样不能成立，本院亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告义乌市金源玩具有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费400元，由原告义乌市金源玩具有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求，由本院书面通知预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。