福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终3806号 上诉人（原审被告）：泉州开福机械设备有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇陶东路海峡国际五金机电城一期9栋16号商铺，统一社会信用代码91350582MA349R1R6B。

法定代表人：黄慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘荣辉，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴萍达，福建天衡联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门东亚机械工业股份有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇西柯街611号，统一社会信用代码9135020061200896X6。

法定代表人：韩萤焕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所实习律师。

上诉人泉州开福机械设备有限公司(下称开福公司)因与被上诉人厦门东亚机械工业股份有限公司(下称东亚机械公司)侵害商标权纠纷一案，不服晋江市人民法院(2018)闽0582民初1232号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人开福公司的委托诉讼代理人吴萍达，被上诉人东亚机械公司的委托诉讼代理人丁文波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人开福公司上诉请求：1、依法撤销德化县人民法院作出的(2017)闽0526民初1100号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、案涉侵权产品与被上诉人的作品没有实质性相似，不构成侵权。

二、上诉人关于在阿里巴巴所销售的所谓侵权产品的库存数量及销售量均是虚假，不能作为定案的根据。

三、上诉人并没有仿制和生产原告所谓的涉案著作权产品。

四、上诉人只是销售者，并不知道从其他公司进货的产品存在侵权行为。

五、一审不追加福建省德化弘福陶瓷有限公司作为共同被告，属程序错误。

被上诉人辩称，一、《典雅》茶叶罐作品由被上诉人东亚机械公司独创设计，具备独创性，依法享有著作权，被上诉人有权禁止他人未经其同意复制、发行其作品。

二、上诉人的侵权作品与被上诉人作品《典雅》茶叶罐构成实质性相似，且不具有独创性，上诉人仿制被上诉人美术作品《典雅》茶叶罐的行为已经构成对被上诉人著作权的眼中侵害。

三、上诉人主张其销售的涉案产品库存数量和销售量均是虚假，但是没有提供充分的证据证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应对其主张承担举证不能的后果。

四、根据福建中证司法鉴定中心出具的[2015]数检字第282号《电子数据检验报告》显示，在图2页面内容中明确标注涉案产品属于“加工定制”，因此上诉人主张车间没有生产加工，理由也不能成立。

五、一审法院未追加追加福建省德化弘福陶瓷有限公司作为共同被告，程序正确。

上诉人提供的供货协议和送货单仅有名称和送货单位，并没有涉案产品的图片，且上诉人也没有提供相应付款凭证、出库单和入库单，一审法院未追加福建省德化弘福陶瓷有限公司作为共同被告，程序并不存在错误。

一审法院认定事实：2014年5月10日，原告东亚机械公司就涉案作品向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年1月14日获得专利号为ＺＬ20143013××××.2的《茶叶罐（典雅）》外观设计专利证书。

2015年7月6日，福建省版权局就美术作品《典雅》颁发了闽作登字-2015-Ｆ-00012207《作品登记证书》，该美术作品的作者及著作权人均为原告东亚机械公司，并载明首次发表时间为2014年5月10日。

原告东亚机械公司发现被告开福公司未经允许，在网上大量销售涉嫌侵权产品，给原告的市场造成冲击，于2015年8月26日委托福建中证司法鉴定中心对被告在阿里巴巴网站上批发销售涉嫌侵权产品的网页内容进行了证据保全，福建中证司法鉴定中心于2015年9月7日出具了编号为“福建中证司法鉴定中心［2015］数检字第282号”《电子数据检验报告》，根据检验报告，截止鉴定日止被告已经累计批发销售涉嫌侵权产品120件，尚库存8616件，起批量≥1，价格￥15-￥50。

另查明，被告开福公司成立于2015年3月17日，经营范围包括陶瓷研发及销售。

庭审中，经比对，被控侵权产品与原告《典雅》美术作品在整体视觉效果上并无差别，主要特征相同。

一审法院认为，根据福建省版权局核发的《作品登记证书》的记载，原告是《典雅》美术作品的作者及著作权人。

独创性是作品应当具备的条件，原告创作的《典雅》作品的创作题材和灵感来源于上世纪七八十年代以前德化县农村舂米用的土砻，原告将土砻这一已经淡出历史舞台的生活工具，经过巧妙构思，融入其对瓷和茶的理解，再结合陶瓷雕塑技巧，巧妙的将土砻、陶瓷、茶三者有机结合在一起，其作品的形态、美感、意境以及表达方式均体现了作者的创造性劳动，符合著作权法对美术作品的要求，具有独创性。

经庭审实物比对，被告涉嫌侵权产品与原告作品《典雅》在元素运用、排列布局、表现手法、结构大小、整体视觉效果上均高度相似，导致普通消费者根本无法区分，构成实质性相似。

被告未能提供证据证明被控侵权产品来源合法或由其独立创作完成，因此，应当认定被告被控侵权产品构成对原告作品的侵权。

被告未经原告允许，在阿里巴巴网上销售与原告涉案作品相同或近似的仿制产品，侵犯了原告对涉案作品享有的著作权。

关于侵权产品数量，被告辩称其在阿里巴巴网站上标注的销售量及库存量均是虚假的，只是为了提高知名度的需要，对此，被告未能提供证据予以证实，对该答辩意见本院不予采纳。

被告提供的证据未能充分证明案外人“福建省德化弘福陶瓷有限公司”与本案的关联性，且原告明确表示不要求追加案外人“福建省德化弘福陶瓷有限公司”为本案共同被告，因此，本院对被告要求追加案外人“福建省德化弘福陶瓷有限公司”为共同被告的主张不予采纳，被告与案外人“福建省德化弘福陶瓷有限公司”的权利义务关系可另案主张。

根据《著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

原告关于被告停止侵权行为、赔礼道歉、赔偿损失的诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。

原告要求被告赔偿经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支合计100,000元，但未能举证证明其实际损失或被告实际获利情况，本院根据上述美术作品的一般生产成本、正常销售价格，被告侵权行为的具体情节、主观过错以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计30,000元。

依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项、第（五）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告德化县金扬陶瓷研究所应立即停止侵犯原告东亚机械公司美术作品《典雅》（登记号：闽作登字-2015-F-00012207）著作权行为，并销毁侵权产品。

二、被告德化县金扬陶瓷研究所应立即删除阿里巴巴等电商平台上销售该侵权产品的网页链接。

三、被告德化县金扬陶瓷研究所应于本判决生效之日起十日内在《德化报》上刊登致歉启事以消除影响。

四、被告德化县金扬陶瓷研究所应于本判决生效之日起十日内赔偿原告东亚机械公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币30,000元。

五、驳回原告东亚机械公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为，被控侵权产品与权利人享有著作权的作品相比，二者在器型是否内凹、盖子把手位置等细节上存在细微区别，但二者在茶叶罐整体造型、叶子形状揭口、中间分层等权利人进行了创作的细节上基本相同，从整体视觉效果上看，二者构成了相似，上诉人开福公司关于被控侵权产品与权利人作品不存在实质性相似的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，上诉人开福公司主张库存数量和销售量为虚假、其系从福建省德化弘福陶瓷有限公司购买陶瓷，并未生产涉案侵权产品，应对该基本情况负有举证证明的责任。

但在本案诉讼中，上诉人并没有提供证据证明该库存和销售量为虚假，提供的供货协议和送货单亦不能形成证据链证明涉案侵权产品来源于福建省德化弘福陶瓷有限公司，应对该主张承担对其不利的后果。

关于原审是否存在程序违法的问题。

如前所述，因上诉人并未提供完整、明确的产品来源方面的证据，原审法院没有追加案外人福建省德化弘福陶瓷有限公司为被告并无不当。

综上，上诉人开福公司的上诉请求，事实和法律依据不足，故对其上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人德化县金扬陶瓷研究所负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈俊鸿 审 判 员　张东亚 审 判 员　黄玮鹏 二〇一八年七月三十一日 法官助理　洪颍雅 书 记 员　张玲玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。