广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终1427号 原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨华锋，男，湖南省邵阳市邵东县人，暂住深圳市南山区。

因本案于2017年1月10日被抓获，2017年1月11日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审，同年12月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人何强告、王宁旻，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张军，男，湖南省邵阳市邵东县人，暂住深圳市龙岗区。

因本案于2017年1月10日被抓获，2017年1月11日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审，同年12月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

上诉人（原审被告人）李间琴，女，，湖南省邵阳市邵东县人，暂住深圳市福田区。

因本案于2017年1月10日被抓获，2017年1月11日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审，同年12月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人何璇玑，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

深圳市南山区人民法院审理深圳市南山去人民检察院指控被告人杨华锋、张军、李间琴犯假冒注册商标罪一案，于2018年4月13日做出（2017）粤0305刑初1798号刑事判决书。

宣判后，被告人杨华锋、张军、李间琴不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

原审法院经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，第8494299号“”商标注册人系三星电子株式会社，核定使用商品第9类，包括电话机、手提电话等，有效期自2011年7月28日至2021年7月27日。

三星电子株式会社委托北京铭硕知识产权代理有限公司代表其处理在中国境内的相关知识产权事宜，包括进行产品真假鉴定等。

经国家工商行政管理总局商标局核准，第6281379号“”商标注册人系苹果公司，核定使用商品第9类，包括计算机、计算机软件、计算机硬件等，有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。

苹果公司授权苹果电脑贸易（上海）有限公司代表其处理在中国境内的相关知识产权事宜，包括进行产品真假鉴定等。

2016年10月至2017年1月，在未获得三星电子株式会社授权的情况下，李某（另案处理）向被告人杨华锋等人提供三星手机配料，由杨华锋组织工人，在深圳市南山区西丽留仙洞社区留仙村路80-11号二楼无名手机作坊生产组装型号为SM-W2016和SM-W2017的假冒三星手机。

杨华锋将生产的假冒三星手机成品运往李某位于深圳市福田区华强北振华大厦的仓库，由李某负责向外销售。

杨华锋共收取李某35万元的手机加工费。

2016年4月至2017年1月，被告人张军在明知是涉嫌假冒注册商标的三星手机的情况下，仍在李某的假冒手机加工厂任职，负责假冒品牌手机的数据导入和性能检测以及手机质量监督等工作。

张军每月从李某处领取工资10000元。

2016年9月至2017年1月，李间琴在明知是涉嫌假冒注册商标的三星手机的情况下，仍在李某的深圳市福田区华强北振华大厦仓库任管理员，负责涉嫌假冒注册商标的品牌手机配件以及成品手机的登记管理工作。

李间琴每月从李某处领取工资5500元。

2017年1月10日，民警从深圳市南山区西丽留仙洞社区留仙村路80-20号二楼手机作坊内共缴获假冒注册商标手机909部，其中经鉴定假冒三星SM-W201764G金色678部，价值9763200元、黑色215部，价值3403235元，假冒苹果iphone7256G16部，价值106207元，共价值13272643元。

从深圳市福田区振华大厦李某的仓库内共缴获假冒三星手机共计1737部，其中经鉴定，假冒三星SM—W201764G金色574部，价值8265600元、三星SM-W201664G金色935部，价值7515530元，三星SM-W201764G黑色184部，价值2912572.8元，共价值18693703元。

其中假冒三星SM-W201664G黑色44部因在深圳市场暂未查到其市场中间价格，未能予以价格认定。

原审法院认为，被告人杨华锋未经“三星”及“苹果”注册商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达31966346元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人张军、李间琴未经“三星”注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达31860139元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人杨华锋、张军和李间琴基于共同的犯罪故意，实施了假冒注册商标罪，已构成共同犯罪。

其三人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原审法院依法予以减轻处罚。

各被告人在共同犯罪中的具体作用，原审法院在量刑时予以考量。

一审中各辩护人对本案的鉴定意见有异议，认为本案非法经营数额应以公安机关查扣的手机数量以及手机的实际销售价格予以计算，原审法院认为，证人刘某所提到“苹果手机每台月600元”的证言，并未涉及苹果手机的具体型号、容量以及标价的具体情况，并且该证言也仅仅是刘某从其朋友口中得知，其真实性存疑，此外，本案中仅有两张送货单中载明“三星W2016黑”和“三星W2017金”手机的价格，并不足以证实涉案手机的实际销售价格，无法查清实际销售价格，按被侵权产品的市场中间价格计算符合法律规定，故各辩护人的相关辩护意见不予采纳。

抓获经过证实民警根据举报信息抓获的杨华锋，被告人杨华锋不属于自动投案。

抓获经过证实民警抓获杨华锋、张军后，根据杨华锋、张军提供的信息抓获了李间琴，杨华锋、张军的上述行为属于如实供述，不属于协助公安机关抓捕，不构成立功。

综合考虑各被告人的犯罪情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第二百一十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人杨华锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金500000元。

二、被告人张军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚500000元。

三、被告人李间琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金500000元。

四、缴获的假冒注册商标的商品由扣押机关依法予以没收并销毁。

上诉人杨华锋上诉称，一审法院量刑过重，罚金过高。

事实和理由如下：1、在手机作坊查获的iphone7手机16部并非本人代加工，而是案发当时举报人带过来的，2、作坊是其与孙某，孙孟认共同管理的，其主要负责员工的工资发放及贷款取。

其账户收到的35万元的费用并不是加工费，而是用于房租水电及员工工资的预付款，其中加工费只有19800元。

3、涉案作坊只是一个代加工作坊并未参与销售，不能以总涉案金额为判决依据；

4、罚金五十万元过高；

5、案发后能坦白如实供述所犯的罪行，主动协助公安机关，避免了事故后果的发生，应予减轻处罚。

其辩护人认为：一、一审法院对于上诉人杨华锋的行为性质和部分情况认定不符合事实。

1、上诉人在本案中未获得任何实际收益。

2、涉案“三星”产品数量认定错误。

现场查获的437件无卡槽无后盖的产品不具有手机功能，不能认定为侵权产品，振华仓库查获的手机不能认定由上诉人生产；

3、认定上诉人侵犯“苹果”注册商标权存在错误。

4、上诉人的侵权行为是一种被动行为。

二、一审法院对于上诉人杨华锋涉案金额的认定存在严重错误。

公安机关完全经由被害单位针对涉案产品进行估计违反了法律规定以及价值中立原则，涉案产品实际金额远远低于正品金额，应当结合涉案产品的实际定价，即根据主犯李某的供述、送货单上的价格、鉴定机构对涉案产品的市场中间价格进行鉴定，从而确定涉案数额。

三、上诉人认罪态度好，有悔罪表现，系从犯，社会危害性不大，未造成严重后果，符合适用缓刑的情形。

四、一审判决判处罚金金额过大。

上诉人张军上诉称：1、请求二审法院依法改判，按实际销售价格认定非法经营数额为539440元，并非按市场中间价格计算的31860139元；

2、请求二审法院认定其协助公安机关抓获同案人，构成立功。

3、请求二审法院依据上述事实从轻改判刑期和罚金。

事实与理由如下：一、其只是一名打工者，只是拿一份工资，50万元罚金过高。

二、送货单载明涉案三星W2016实际销售价格为180元/台，三星W2016实际销售价格为220元/台。

一审判决不顾已经查清实际销售价格仍按中间价格计算非法经营数额，与客观事实不符，于法无据。

三、其提供被告人李间琴所处仓库位置，协助公安机关抓获同案人，有立功表现。

四、其是从犯。

上诉人李间琴上诉请求：1、请求二审法院依法改判，按实际销售价格认定非法经营数额为539440元，并非按市场中间价格计算的31860139元；

2、请求二审法院从轻改判刑期和罚金。

事实和理由如下：1、送货单载明涉案三星W2016实际销售价格为180元/台，三星W2016实际销售价格为220元/台。

一审判决不顾已经查清实际销售价格仍按中间价格计算非法经营数额，与客观事实不符，于法无据。

2、其系从犯；

3、其只是一名打工者，一审判处50万元罚金过高。

其辩护人认为：一、原审法院可以查明涉案手机的实际销售价格，按照正品新机的市场价格认定上诉人的非法经营数额，属于认定事实错误。

1、扣押清单中注明《送货单》一批，但卷宗中只有《送货单》两张，应当调取侦查机关在振华大厦仓库扣押的全部《送货单》，查清涉案手机的实际销售价格。

2、根据振华大厦仓库中扣押的《送货单》的记载，涉案假冒三星SM—W2016金色手机销售单价人民币180元，假冒三星SM—W2017黑色手机的销售单价人民币200元。

根据市场上各种手机销售价格可知，相同型号相同配置不同颜色的手机价格差很小，涉案《价格认定明细表》也有所反应，因此,涉案假冒三星SM—W2016黑色手机销售单价为人民币200元，假冒三星SM—W2017金色手机的销售单价人民币220元，非法经营数额总计应为人民币540320元。

二、原审法院对上诉人李间琴的量刑明显偏重，违反了罪责刑相适应原则。

上诉人李间琴的作用明显小于杨华锋，其仅领取固定工资，认罪态度好，请求对其减轻处罚，适用缓刑。

经审理查明，原审法院依据经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验、检查、辨认、检验等笔录、鉴定意见等证据，认定上诉人杨华锋、张军、李间琴假冒注册商标犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，根据侦查机关的现场勘验笔录及照片显示，上诉人杨华锋、张军系在深圳市南山区西丽留仙洞社区留仙村路80-20号二楼无名手机作坊生产涉案手机。

一审法院在认定事实中对该地址表述错误，本院予以纠正。

本院认为,上诉人杨华锋未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与两个注册商标相同的商标，非法经营数额达31966346元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人张军、李间琴未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达31860139元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，上诉人杨华锋、张军、李间琴均系受他人指使实施犯罪，均系从犯，依法予以减轻处罚。

关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由，本院综合评述如下： 一、关于涉案非法经营数额的问题。

1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定假冒注册商标罪“情节严重”、“情节特别严重”的标准为非法经营数额或者违法所得数额。

本案中，上诉人杨华锋一直稳定供述其从李某处预支了35万元人民币用于支付工厂租金、员工工资，其和李某之间没有结算，也未从前述款项中获得实际收益，因此，在无法查清上诉人杨华锋违法所得数额的情况下，应当以非法经营数额认定本案各上诉人的犯罪情节。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中明确规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，侦查机关提交了10张送货单，其中六张送货单中记载的是手机部件及数量，涉及的货号有V18、V19、V20，两张送货单中记载的内容不明确。

另外两张送货中分别记载“W2016金，单价180元”、“W2017黑，单价220元”，未标有内存。

上诉人杨华锋、张军供述称涉案作坊主要生产V18、V19两款手机，鉴定结论显示涉案手机型号为SM-W2016、SM-W2017，内存均为64G。

鉴于送货单中记载的手机型号、内存与上诉人供述的手机型号、现场查获的涉案手机型号、内存均无法一一对应，不能以送货单中记载的价格认定现场查获的涉案手机的实际销售价格。

三名上诉人均稳定供述不知道涉案假冒三星、苹果手机的销售价格，尤其是上诉人李间琴供述称“小刘平时开出库单都是不写价格的”，证人亦未实际购得涉案苹果手机，其关于假冒苹果手机销售价格为600元的证言不能采纳。

在无法查清涉案手机的实际销售价格或标价的情况下，深圳市价格认证中心以商标权人三星电子株式会社、苹果公司提供的被侵权手机正品的销售价格为基础，按照市场中间价格进行价格认定，符合前述法律的规定。

一审法院根据深圳市价格认证中心出具的《价格认定结论书》，认定上诉人杨华锋的非法经营数额为31966346元，上诉人张军、李间琴的非法经营数额为31860139元正确，本院予以确认。

三名上诉人及其辩护人关于非法经营数额认定有误的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

二、关于三名上诉人的量刑问题。

1、三名上诉人均构成假冒注册商标犯罪，且非法金额数额均高达3000余万元，均属于情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

鉴于三名上诉人均是受李某指使实施犯罪，一审法院依法认定三名上诉人均系从犯，均予以减轻处罚，尤其考虑了上诉人张军、李间琴系打工人员，领取固定工资，在共同犯罪中所起的作用相对较小，加大了对其二人量刑减轻幅度。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，对于侵犯知识产权犯罪，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

三名上诉人在本案中的非法经营数额均高达3000余万元，一审法院综合考虑三名上诉人的犯罪情节、社会危害性等因素，仅判处三名上诉人罚金各50万，三名上诉人及其辩护人关于量刑过重、罚金过高的上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。

三、关于其他上诉、辩护意见。

1、三名上诉人均稳定供述了其三人受李某指使，上诉人杨华锋、张军在南山区西丽留仙洞社区留仙村路80-20号二楼无名手机作坊生产涉案假冒三星手机，然后将生产好的涉案假冒三星手机送至上诉人李间琴所在的华强北振华仓库保管。

三人通过微信群聊进行日常联系，协商生产、仓储涉案假冒三星手机事宜，因此，三人构成共同犯罪，均应当以本案中全部被查获的假冒三星手机的非法经营数额认定其犯罪情节。

现场查获的437件无卡槽无后盖的产品经过鉴定具备手机功能，且现场查获了大量的卡槽、后盖，足以证明该437件半成品将假冒涉案第8494299号“”商标，其价值应当计入非法经营数额。

因此，上诉人杨华锋的辩护人关于一审法院认定涉案“三星”产品数量错误的辩护意见，本院不予采纳。

2、上诉人杨华锋供述其开始生产假冒苹果手机，案发现场在其工厂亦查获到未经苹果公司授权的假冒苹果手机，该部分手机的非法经营数额为人民币106207元，已构成假冒注册商标犯罪，其辩护人关于一审法院认定其侵犯“苹果”注册商标权错误的辩护意见，本院不予采纳。

3、上诉人张军仅是供述了涉案手机储藏于福田区华强北振华大厦仓库，侦查机关根据其供述在该仓库直接抓获上诉人李间琴，上诉人张军不属于协助抓捕上诉人李间琴的情形，不构成立功，其关于立功的上诉意见，本院不予采纳。

综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。