广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤01刑终1325号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱某炎，男，1995年8月27日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度初中，住广东省惠来县(身份情况系自报)。

因本案于2017年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。

现被押于广州市白云区看守所。

辩护人叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）朱某松，男，1990年4月10日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度初中，住广东省惠来县(身份情况系自报)。

因本案于2017年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。

现被押于广州市白云区看守所。

辩护人牛甲根，广东中大圣律师事务所律师。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人朱某炎、朱某松犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年5月24日作出（2018）粤0111刑初1081号刑事判决。

原审被告人朱某炎、朱某松不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年1月始，被告人朱某炎、朱某松经合谋后，在广州市白云区金沙洲横沙村平乐街43号502房内，销售假冒“LONGINES”注册商标的手表。

2017年12月26日19时许，公安人员在上址抓获二名被告人，在上址502房内缴获皮质表带手表19个，金属表带手表19个，在朱某松携带的背包内缴获假冒“LONGINES”注册商标的皮质表带手表14个，以及存储了手表销售记录的“iPhone”无线移动电话机3台、“iPhone”平板电脑1台等物品。

经司法鉴定，已销售金额为人民币589741元；

缴获的52个假冒“LONGINES”注册商标手表价值人民币11696.1元。

原审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的到案经过，受案登记表、立案决定书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验检查笔录、现场照片，缴获的手机、平板电脑、手表照片，相关价格截图照片，接受证据材料清单，鉴定书、价格证明、举报函、委托书、商标注册证、核准续展注册证明、营业执照，司法鉴定意见书，证人周某的证言及辨认材料等作为认定上述事实的证据。

被告人朱某炎、朱某松在原审庭审过程中无异议。

原审法院认为，被告人朱某炎、朱某松结伙销售假冒注册商标的商品，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

朱某炎在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

朱某松在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱某炎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。

二、被告人朱某松犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。

三、缴获的假冒“LONGINES”注册商标的金属表带手表19个、皮质表带手表33个、皮表带220条、钢表带210条、“iPhone”无线移动电话机3台、“iPhone”平板电脑1台、表面480个、表头60个、修表工具小锤1把、尖嘴钳1把、螺丝刀1把，予以没收(由广州市公安局白云区分局执行)。

上诉人朱某炎及其辩护人提出如下意见：1、一审法院以微信、销售单的价格认定为犯罪金额，未考虑成本、利润等客观因素，导致犯罪所得金额与被指控金额不相符，加重了朱某炎的罪行。

2、被查获的物品未进入流通环节，应当认定为犯罪未遂。

3、朱某炎与朱某松作用相当，一审认定朱某炎是主犯有误。

4、朱某炎如实供述，认罪悔罪，系初犯、偶犯，一审量刑过重、罚金过高，请求从轻处罚。

上诉人朱某松及其辩护人提出如下意见：1、朱某松如实供述，认罪悔罪。

2、朱某松是初犯、从犯，愿意缴纳罚金。

请求从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人朱某炎、朱某松及辩护人所提意见，经查，1、根据法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

未销售的侵权产品的价值，按照标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

2、广东大同司法会计鉴定所是具有司法会计鉴定资质的机构，该所接受侦查机关委托出具鉴定意见，其中，（1）销售金额是根据侦查机关查扣的手机、电脑的微信软件列示的销售商品进行筛选，选出含“浪琴”标志的图片，涉及收到的转账、支付宝、扫码支付金额计算所得；

该销售金额剔除了下列情况：用红包转账支付的交易；

以支付宝方式付款但没有付款截图或截图看不清金额的交易；

含运费、包装费金额的销售记录，从销售金额中扣减，不能显示运费、包装费金额的，该部分销售记录不计入销售金额。

（2）扣押物品的价值则根据扣押清单列示的手表类型在销售中筛选，选出相关销售后计算出销售平均单价，再结合扣押清单列示的数量计算，即扣押物品的价值=销售平均价*扣押数量。

综上，原审法院根据该鉴定意见书认定涉案侵权产品的销售金额及未销售的货值金额，且根据朱某炎、朱某松的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内分别予以处罚，量刑并无不当。

综上，朱某炎、朱某松及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人朱某炎、朱某松结伙销售假冒注册商标的商品，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。