贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔03刑初58号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人蔡回熊，男，1973年6月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省仁怀市，住仁怀市。

因涉嫌假冒注册商标罪，经仁怀市公安局决定，于2017年12月5日被仁怀市公安局刑事拘留，2018年1月6日被仁怀市公安局执行逮捕。

现押于仁怀市看守所。

辩护人：李岳柱，贵州乾锋律师事务所律师。

被告人蔡思林，男，1992年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，住仁怀市。

因涉嫌假冒注册商标罪，经仁怀市公安局决定，于2017年12月5日被仁怀市公安局刑事拘留，2018年1月6日被仁怀市公安局执行逮捕。

现押于仁怀市看守所。

辩护人：彭坤宇，贵州乾锋律师事务所律师。

贵州省遵义市人民检察院以“遵检公刑诉【2018】57号”起诉书指控被告人蔡回熊、蔡思林犯假冒注册商标罪一案，于2018年5月28日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月16日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员刘练出庭支持公诉，被告人蔡回熊、蔡思林及辩护人李岳柱、彭坤宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2017年10月以来，被告人蔡回熊在仁怀市盐津社区驼盐坝组出租房内多次组织蔡思林等人非法生产包装假冒的贵州茅台酒。

2017年12月4日，蔡回熊伙同蔡思林驾驶汽车将前述非法生产包装的50件（每件6瓶）贵州茅台酒运至仁怀市响华物流公司营业部，准备发货时被公安机关查获；

同时在其租用房内查获已经生产包装完成的假冒贵州茅台酒8件（每件6瓶）及包装设备和包装材料。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，仁怀市公安局在蔡回熊、蔡思林处查获的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产。

经仁怀市价格认证中心鉴定，贵州茅台酒在2017年12月4日的市场售价为人民币999元/瓶。

公诉机关认为：被告人蔡回熊、蔡思林未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人蔡回熊认为包装的就是这一次50件，并认为其卖给对方是每件750元，不是999元。

其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人蔡回熊生产的茅台酒定价应为750元/件，不应按照999元/瓶定价；

2、被告人蔡回熊具有坦白情形、社会危害性较小、系初犯、偶犯、犯罪未遂、认罪态度好、有悔罪表现，请求对其从轻、减轻处罚。

被告人蔡思林认为其没有多次参加，只参加一次；

出租房是其父亲租的。

其辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关按照每瓶999元的价格定价属事实不清；

2、被告人蔡思林在犯罪中起从属和辅助作用、认罪态度好、主观恶性不大、社会危害性不大、系初犯。

经审理查明：2017年11月，被告人蔡回熊经联系买家、购买基酒和包装材料后，在仁怀市盐津社区驼盐坝组出租房内组织被告人蔡思林非法生产包装假冒贵州茅台酒。

2017年12月4日，蔡回熊伙同蔡思林分别驾驶贵Ｃ×××**号车以及贵Ｃ×××**号车将前述非法生产包装的50件（每件6瓶）贵州茅台酒运至仁怀市响华物流公司营业部，准备发货时被公安机关查获。

公安机关同时在被告人蔡回熊租用房内查获已经生产包装完成的假冒贵州茅台酒8件（每件6瓶）及包装设备和包装材料。

另查明：“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，取得第3159141号商标注册证，2013年5月6日，该注册商标经核准变更后的注册人是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权，贵州茅台酒股份有限公司出具鉴定证明表，证明仁怀市公安局在蔡回熊、蔡思林处查获的贵州茅台酒使用了“贵州茅台”注册商标，但不是贵州茅台酒股份有限公司所生产。

经仁怀市价格认证中心鉴定，贵州茅台酒在2017年12月4日的市场售价为人民币999元/瓶。

上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据予以证明：一、书证（1）户籍证明（卷二P2-3）：证明被告人蔡回熊出生于1973年6月6日；

被告人蔡思林出生于1992年6月28日，二人犯罪时均已达刑事责任年龄；

（2）情况说明（卷二P99-100）：证明本案中涉案人员“吕某”和“老李”等人，经仁怀市公安局经侦大队侦查人员多次查找未获，现在继续查找中。

二、证人证言（1）证人张某询问笔录（卷二P48-50）；

证人张某证实：蔡某的父亲蔡回熊到我家，说要租我家的房屋来堆东西，当时没有讲租金，该房屋就一直是蔡回熊在租用，面积有100平方左右。

因我和丈夫长期都在外做“活路”（务工），就没有注意出租房屋的具体使用情况，也未过去查看。

蔡回熊也只是讲用来堆东西，但没有讲使用情况。

蔡回熊租用房屋不久，就付了一年的租金6000元。

（2）证人陈某询问笔录（卷二P53-55）；

证人陈某证实：蔡回熊是我前女友蔡某的父亲，在做高粱和散酒生意，他的手机号码151××××****，他在2017年5月的时候租用了我家位于仁怀市盐津街道办事处梅子坳村驼盐坝组的一间房间使用，他当时说是堆放高粱和散酒，但是具体使用情况不清楚。

我总共给他介绍两个客户，一个是我以前的同事，一个是成都的客户，但是具体的交易情况我不清楚。

成都的客户是2017年9月份介绍的。

你们来检查后我才知道蔡回熊租用我家的房间包装贵州茅台酒的事情。

（3）证人马某询问笔录（卷二P57-59）：证人马某证实：蔡回熊以前经常在我这里购买散酒，但是具体次数记不清了，最后一次是2017年11月份，他在我这里购买了1000斤散酒，都是他本人亲自来拉的，酒款还差我5000元，我不清楚酒的用途。

三、被告人供述（1）1、公安机关对被告人蔡回熊的讯问笔录（卷二P17-34）：蔡回熊共五次供述；

第一次供述：我是因为包装假冒贵州茅台酒到仁怀市六转盘响华物流发运时被查获后带到公安机关的。

我今天（2017年12月4日）拉到响华物流去发运的贵州茅台酒共50件。

我和我儿子蔡思林一起驾驶我们自己的车来到响华物流去发运的。

我驾驶的是我儿子的黑色荣威牌越野车，车牌尾号是763，字母我不认识，我驾驶的这辆车上装的是19大件（每一件外箱里面有两件，共计38件贵州茅台酒）；

我儿子驾驶的是一辆白色的东方日产牌轿车，车牌尾号575，字母我不认识，我儿子驾驶的车上装的是6大件（每一件外箱里面有2件，共计12件贵州茅台酒）。

我被查获的这50件贵州茅台酒是飞天牌、带杯、500ml/瓶、53度、6瓶/件，共计300瓶。

我准备拉去发运到成都市，收货人姓吕，我叫吕某，具体叫什么名字我不清楚。

这50件贵州茅台酒是我自己购买材料在仁怀市驼盐坝我女婿陈某家二楼的房子里面包装的。

基酒是我在茅台黄过沟马飞处购买的，购买价格是每斤26元，包装材料是从贵阳电话联系购买的，我只知道对方姓李，材料6瓶装，是175元每件。

我卖给成都吕某的酒价格是750元/件，这50件贵州茅台酒还没有支付钱给我。

2017年农历6月，我女婿陈某在网上认识吕某后知道对方要购买贵州茅台酒，把我的电话拿给吕某后他电话联系我的。

因为陈某在销售茅台系列的酒，知道我在做中级酒来销售，陈某就问我能否做假冒贵州茅台酒，我就给陈某讲要现联系，然后我就联系包装假冒贵州茅台酒的相关事宜，后来吕某联系我，我就开始包装假冒贵州茅台酒来卖给吕某。

在2017年农历的8月份我包装有10件贵州茅台酒来卖给他，对方是通过微信转账支付酒款给我的。

我包装酒是在仁怀市盐津街道办事处驼盐坝我女婿陈某家二楼包装的，生产设备就是一台打包机和一台压盖机，在包装场地查获的包装材料是我包装剩下的，已经包装好的几件是我没有拉完的，也是包装来卖给吕某的，因为吕某讲年前还要50件，所以就多买了一些包装材料。

我儿子蔡思林知道我拉到响华物流发运的贵州茅台酒真伪，联系销售假冒贵州茅台酒的事情都是我在联系，我知道包装假贵州茅台酒是违法的。

第二次供述（与第三次供述一致)：2017年10月份，我叫我儿子蔡思林和我一起到驼盐坝包装场地去和我一起包装假冒贵州茅台酒，我们没有具体的分工，都是做完一样工作后又去做第二样工作，我和蔡思林总共包装了56件或者是58件贵州茅台酒。

吕某知道我销售给他的是假冒贵州茅台酒，购买的时候就讲要假的贵州茅台酒，这些酒就是我和蔡思林一起包装的，没有其他人参与。

第四次供述：这些贵州茅台酒主要是我在包装，有时蔡思林也来帮忙，他来参与包装了10件贵州茅台酒左右，其他没有人参加。

我在2017年8月份左右销售的10件酒给成都吕某，其中有5件是贵州茅台酒，有5件是坛子酒（无商标）。

2、公诉机关对被告人蔡回熊的讯问笔录；

蔡回熊供述：他之前发的是5件样酒，5件茅台酒的样酒没收钱，5件坛子酒微信收款1250元。

（2）公安机关对被告人蔡思林的讯问笔录（卷二P36-45）：蔡思林共三次供述；

第一次供述：我拉的假贵州茅台酒是我生产的，我父亲蔡回熊让我生产的，原材料是我父亲买的，我们私自生产的，也就是假冒的。

前几天，好像是11月30号，具体时间记得不是很清楚，早上10点钟的样子，我父亲要我给他包装一批酒，他把我带去盐津办驼盐坝一民房内，让我把这些假茅台酒包装58件出来，我去时房间里的包装材料和酒都是准备好了的，我父亲交代后就走了，我就一个人在那里生产，直到前天（12月2日）我才把58件假茅台酒包装完。

今天（12月4日）下午5点钟，我父亲叫我和他一同拉酒去响华物流发货，我和我父亲每人开一个车，我开的是贵Ｃ×××**，我父亲开的车车牌763，我拉了12件，我父亲拉了38件，我们把酒拉到响华物流收货大厅门口，正准备下货时就被公安机关当场抓获。

我父亲当时说生产出来要拿工资给我的，当时有点怕，但为了钱我还是做了。

我只知道我父亲在做生意，不知道他以前生产过假酒没有。

第二次供述：我的问题没有交代清楚，我隐瞒了事实。

实际上我只到我父亲（蔡回熊）租房处参与包装过一次贵州茅台酒。

当时是我和我父亲一起包装的，共有八件贵州茅台酒，我就参与包装这一次。

我在之前的讯问中说是我一人包装不是事实，我当时只是想帮我父亲分担责任。

在2017年11月30日左右，我父亲叫我同他去包点酒，这样，我就随他到仁怀市盐津街道办事处驼盐坝租房处，才知道是包装贵州茅台酒，当时去时就见房里堆有十件左右的贵州茅台酒，并堆放大量的包装材料和酒瓶（贵州茅台酒专用），我就和我父亲在那里包装了八件左右的贵州茅台酒，我们就一起离开了，就这一次。

在2017年12月4日17时许，我父亲就叫我帮他拉酒到响华物流去发货，这样，我就和我父亲分别驾车到驼盐坝租房处拉酒，其中我驾驶的车上装了12件贵州茅台酒，是用6个外箱套装的，我父亲驾驶的车上装了38件贵州茅台酒，是用19个外箱套装的，我们把酒拉到仁怀市响华物流准备办托运时，就被你们公安机关查获了。

我参与包装和运输的都是一个规格（飞天牌、带杯、500ml/瓶、53度、6瓶/件）的贵州茅台酒。

具体的用途我不清楚，我父亲没有告诉我。

我不清楚贵州茅台酒的市场价格，我不知道还有哪些人参与过包装贵州茅台酒，我只知道我和我父亲包装那一次。

我们运输到响华物流的贵州茅台酒是假的。

我知道贵州茅台酒是注册商标，我们没有获得授权或许可，我知道非法生产包装贵州茅台酒是违法犯罪的。

四、检查、辨认笔录、扣押清单（卷二P60-78）（1）扣押清单（持有人蔡回熊）、检查笔录；

证明2017年12月4日，在仁怀市盐津街道办事处响华物流有限公司货运部，仁怀市公安局民警对查获的涉案车辆和物品进行检查，依法予以扣押并拍照（附查获现场照片7张)。

扣押：1、贵州茅台酒50件（300瓶，飞天牌、53度、500毫升/瓶、6瓶/件装；

2、轿车（东风日产）1辆，车牌：贵Ｃ×××**；

3、越野车（荣威）1辆，车牌：贵Ｃ×××**。

（2）扣押清单（持有人蔡回熊）、检查笔录、辨认笔录；

证明在仁怀市盐津街道办事处盐津社区驼盐坝组蔡回熊租用房内，仁怀市公安局民警对蔡回熊租住房内涉案物品进行检查，依法予以扣押并拍照（附查获现场照片10张)。

扣押：1、贵州茅台手提袋690个；

2、贵州茅台酒前后商标2076张；

3、贵州茅台酒防伪说明205张；

4、贵州茅台酒防伪识别器20个；

5、贵州茅台酒酒杯1260盒；

6、贵州茅台酒丝带700条；

7、贵州茅台酒彩盒720个；

8、贵州茅台酒瓶盖45个；

9、贵州茅台酒胶帽子40个；

10、贵州茅台酒外箱185个。

（3）扣押清单（持有人蔡回熊）。

扣押：1、贵州茅台酒酒瓶41件(33瓶/件)；

2、贵州茅台酒8件（飞天牌、53度、500毫升/瓶、6瓶/件装)；

3、友友牌打包机1台；

4、手动压盖机1个；

5、15年贵州茅台酒包装材料12整套；

6、贵州茅台酒商标（正面）114张；

7、贵州茅台酒彩盒70个；

8、贵州茅台酒丝带400条；

9、贵州茅台手提袋20个；

10、贵州茅台酒外箱4个；

11、贵州茅台酒防伪器50个；

12、贵州茅台酒瓶盖600个；

13、贵州茅台酒物流码720张；

14、贵州茅台酒防伪说明50张；

15、贵州茅台酒胶帽600个；

16、贵州茅台酒芯片600个；

17、贵州茅台酒合格证40张；

18、贵州茅台酒打包带1卷。

（4）辨认笔录：蔡回熊在仁怀市盐津街道办事处盐津社区驼盐坝组其租用房，辨认其生产包装贵州茅台酒场所（附蔡回熊、蔡思林辨认照片4张)。

五、鉴定意见通知书、鉴定聘请书、鉴定证明表（卷二P79-98）；

鉴定证明表：经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，仁怀市公安局在蔡回熊、蔡思林处查获的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）。

价格认定结论书：经仁怀市价格认证中心分析认定，贵州茅台酒股份有限公司生产的贵州茅台酒（规格：飞天牌、带杯、53度、500ml/瓶、件6/瓶）1瓶，在2017年12月4日的市场零售价格为人民币999元。

贵州茅台酒股份有限公司提供贵州茅台酒价格证明，999元/瓶。

鉴定意见已告知蔡回熊、蔡思林。

六、贵州茅台酒商标注册证5页（第10147169、3159141号）。

以上证据系公安机关依法收集，经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，且能形成证据锁链，证明公诉机关指控事实成立。

本院依法予以确认。

被告人蔡回熊、蔡思林辩护人提交《申请法院恢复微信记录申请书》，认为被告人蔡回熊出卖的价格仅为750元/件（6瓶），申请法院采取技术手段恢复蔡回熊手机转账记录。

本院认为，第一、根据被告人蔡回熊的供述，其准备出售给“吕某”的50件假冒贵州茅台酒并未收到货款。

第二、被告人蔡回熊在侦查阶段共有四次供述，其中第四次供述认为在2017年8月份销售有10件酒给“吕某”，有5件是贵州茅台酒，有5件是坛子酒，酒款是通过双方手机微信支付的。

但在本案审查起诉阶段，被告人蔡回熊表示，之前发给“吕某”的是5件茅台酒，5件坛子酒，5件茅台酒没有收钱，只收了坛子酒的1260元。

本案庭审中，经向被告人蔡回熊再次核实，被告人蔡回熊表示“吕某”通过其微信转给蔡回熊1000多元钱，转的是坛子酒的钱。

即关于“吕某”是否通过其微信向蔡回熊支付假冒贵州茅台酒货款一事，被告人蔡回熊的供述前后矛盾。

第三、公安机关已向财付通支付科技有限公司调取被告人蔡回熊手机微信转账交易记录，但未接收到该公司提供所调取的资料。

综上，被告人蔡回熊、蔡思林辩护人提出调取证据的申请，因公安机关向财付通支付科技有限公司调取证据未果，且被告人蔡回熊自己并不确认通过微信收到买家购买假冒贵州茅台酒的货款，故该项申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条第一款规定，“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。

法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理；

不同意的，应当说明理由并继续审理。

”的规定，本院不予采纳。

关于被告人蔡回熊、蔡思林非法经营数额问题。

根据公安机关查获的假冒贵州茅台酒，结合被告人蔡回熊、蔡思林的供述等证据，涉案的假冒贵州茅台酒数量为58件，共计348瓶，尚未出售，且经过公安人员侦查，涉案买家经多次查找未获。

故现有证据无法查清被告人蔡回熊销售假冒贵州茅台酒的实际价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”的规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，即每瓶999元，348瓶共计347652元。

本院认为，被告人蔡回熊、蔡思林未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额347652元，数额较大，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

”的规定，其行为已共同构成假冒注册商标罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。

在共同犯罪中，被告人蔡回熊提出犯意、出面租用房屋、购买原材料、联系买家、组织包装，起主要作用；

被告人蔡思林受被告人蔡回熊的指使参与犯罪，起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

”的规定，被告人蔡回熊系主犯，被告人蔡思林系从犯。

对被告人蔡思林应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

综合被告人蔡思林的主观恶性、社会危害性以及在共同犯罪中所起的地位和作用，本院决定对其减轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第八条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人蔡回熊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金180000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月5日起至2021年6月4日止。

罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）二、被告人蔡思林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月5日起至2018年12月4日止。

罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）三、扣押在案的作案工具和赃物予以没收，由仁怀市公安局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。