文书内容陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民初678号原告：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路**。

法定代表人：史月寒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘高见，上海泽玖欣律师事务所律师。

被告：西安市长安区福源达超市，经营场所陕西省西安市长安区子午街办曹村。

经营者：王发院。

原告上海实业马利画材有限公司（以下简称：马利公司）与被告西安市长安区福源达超市（以下简称：福源达超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告马利公司委托诉讼代理人刘高见到庭参加诉讼，被告福源达超市经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。

本案现已审理终结。

原告马利公司向本院提出诉讼请求，请求判令福源达超市：1、立即停止销售侵犯“马利”注册商标权益的商品；

2、承担商标侵权赔偿金15000元以及马利公司为本案支出的公证费、律师费等6000元，共计21000元；

3、承担本案所有诉讼费用。

事实和理由：马利公司是“马利”商标合法的独占使用权人，该商标被商务部和上海市认定为中华老字号和著名商标。

福源达超市于2013年10月28日注册成立，面积约150平方米左右，附近有公交站、敬老院、初级中学及多家超市，人流量较大。

2017年8月，马利公司发现福源达超市销售的马利牌水粉画颜料并非马利公司所生产，即其在销售侵犯马利公司商标的假冒产品。

2017年9月7日，马利公司对福源达超市销售侵犯马利公司商标的假冒商品的行为采取了证据保全公证。

为维护马利公司的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告福源达超市未到庭答辩。

根据当事人的举证、质证以及本院的认证，本院查明以下事实：1997年，国家工商行政管理局商标局（以下简称：商标局）核准第1088608号“”商标，注册人为上海美术颜料厂，核定使用商品为第2类：颜料（不包括食用、绝缘用）、调色油、画家用金属箔，画家用金属粉等，注册有效期限自1997年8月28日至2007年8月27日止；

2007年7月25日，该商标经商标局核准有效期续展至2017年8月27日，后经核准续展至2027年8月27日。

2006年，商标局核准第3857792号“”商标，注册人为上海美术颜料厂，核定使用商品为第2类：美术颜料（颜料）、画家、艺术家和装饰家用铝粉等，注册有效期限自2006年6月14日至2016年6月13日止，后该商标经商标局核准有效期续展至2026年6月13日。

2017年3月20日，上海美术颜料厂（商标使用许可人、甲方）与马利公司（商标使用被许可人、乙方）签订《商标使用许可合同》，约定甲方将已注册的“马利”、“Marie’s”及马头图案系列商标许可乙方免费独占使用，许可方式为独占使用许可；

许可使用期限自2017年4月1日起至2019年3月31日止，合同期满如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。

2017年8月30日，上海泽玖欣律师事务所向上海市东方公证处申请保全证据公证。

2017年9月7日公证人员与上海泽玖欣律师事务所的代理人徐亚琼到达位于西安市长安区子午街办曹村4-04路公共汽车曹村站旁的“福源达超市”，随后公证人员与徐亚琼进入超市，该超市内挂着名称有“西安市长安区福源达超市”字样的营业执照，徐亚琼在该购物广场购买了两盒外包装印有“马利牌水粉画颜料”字样的颜料和两盒外包装印有“中华牌”字样的铅笔，并在支付了30元后当场取得收银小票一张。

在上述过程中，公证人员使用公证处保全专用手机对该超市及周边进行了拍照，同时使用保全专用微型摄像机对徐亚琼的上述购买行为进行了摄像。

离开超市后，公证人员随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地、地址及购物价格等信息将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。

之后，公证人员将徐亚琼购买的上述两盒颜料和两盒铅笔带回酒店房间，公证人员使用保全专用手机对上述两盒颜料外包装、收银小票、购物袋等进行了拍照。

拍照完成后，公证人员将上述其中一盒颜料、收银小票连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处的封条。

封存完成后，公证人员对封存后的气泡信封袋进行了拍照，随后将气泡信封袋交由徐亚琼收执。

2017年9月20日，上海市东方公证处就上述购买过程出具（2017）沪东证经字第25915号《公证书》。

上海市东方公证处就上述公证收取了公证费500元。

2017年11月23日，马利公司就来源于福源达超市的一盒货品货号“NO.7612”的“马利牌水粉画颜料”出具了《上海实业马利画材有限公司鉴定证明》，鉴定结论为：上述产品不是马利公司及授权单位所生产，属假冒马利公司“马利牌”注册商标的产品。

另查明，福源达超市成立于2013年10月28日，系个体工商户，经营范围包括：许可经营项目，卷烟、预包装食品兼散装食品、乳制品零售、雪茄烟的零售；

一般经营项目，五金、家电、蔬果、日用百货零售。

经当庭拆封（2017）沪东证经字第25915号《公证书》项下封存的信封袋，其中装有用粘贴有载明“福源达超市”、“马利颜料”、“中华铅笔”、“4-04路公共汽车曹村站旁”、“￥30”等信息的贴纸的购物袋包裹的一盒“马利牌水粉画颜料”（NO.7612）,以及一张载明“福源达超市”的购物小票。

马利公司提供的其产品（NO.7612）实物显示，包装盒左上方使用了第1088608号“”注册商标；

在12支颜料上使用了第3857792号“”注册商标，在标注12种不同颜色的同时，标注了每一种颜色所对应的英文字母，例如：“朱红”+“VERMILION”、“钛白”+“TITANIUMWHITE”、“紫罗兰”+“MAUVE”、“淡绿”+“GREENPALE”。

经比对，公证处封存的“马利牌水粉画颜料”（NO.7612）包装盒正面左上方印有“”标识，该字母组合标识与涉案第1088608号“”注册商标标识相同。

盒内装有12支“马利牌水粉画颜料”，每一支上均使用了“”标识，整体观察，该组合标识与涉案第3857792号“”注册商标视觉效果无明显差异，基本相同；

分别标注有“朱红”、“深红”、“钛白”、“柠檬黄”、“土黄”、“赭石”、“紫罗兰”、“淡绿”、“翠绿”、“湖蓝”、“普蓝”、“煤黑”等12种颜色，其中除了“钛白”色的颜料上标注了“TITANIUMWHITE”外，其余11支上针对不同颜色标注的英文字母均为“VERMILION”。

马利公司认为公证处封存的产品的防伪码与其正品防伪码不同，12支颜料上标注的都是朱红色的英文单词，涉案产品不是其正品，因该产品包装盒上使用的“”标识与其涉案第1088608号注册商标构成相同，产品上使用了其第3857792号“”注册商标，故福源达超市侵害了第1088608号、第3857792号注册商标专用权。

本院认为，本案的争议焦点是：1、福源达超市是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为；

2、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

上海美术颜料厂经商标局核准取得涉案第1088608号、第3857792号注册商标专用权，该商标现处于合法有效状态。

马利公司经上海美术颜料厂许可，取得第1088608号、第3857792号注册商标的独占许可使用权，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，马利公司有权起诉本案，其作为本案原告诉讼主体适格。

一、关于福源达超市是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为的问题马利公司为证明福源达超市销售了涉案被控侵权的水粉画颜料产品，提交了上海市东方公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明的购买过程以及取得的购物凭证显示销售被控侵权产品的系福源达超市，公证书明确记载了公证过程中公证人员对购买的两盒颜料外包装、购物袋等进行了拍照，在拍照完成后公证人员将上述其中一盒颜料、收银小票连同购物袋装入信封袋予以封存，能够认定被控侵权的水粉画颜料系福源达超市销售。

因该产品与涉案第1088608号、第3857792号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1088608号、第3857792号注册商标相同的标识，但该产品上标注的用于区分“钛白”以外的11种不同颜色的英文标识均为“VERMILION”，该种情形已不仅仅是与马利公司产品对不同颜色的英文名称的标注方式不同，而是差错程度明显超出标签瑕疵、显然非正规产品可能发生的差错情形，且福源达超市未提交证据证明其所售产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”规定，涉案产品系侵害涉案第1088608号、第3857792号注册商标专用权的产品。

福源达超市销售了涉案产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，构成对涉案注册商标专用权的侵权，故福源达超市实施了侵害涉案第1088608号、第3857792号注册商标专用权的行为。

二、关于本案民事责任的承担方式问题《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。

本案中，福源达超市实施了侵害马利公司商标专用权的行为，故其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因马利公司并无充分证据证明福源达超市因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、福源达超市的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，本院酌情确定福源达超市的赔偿数额（含合理费用）为8000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安市长安区福源达超市于本判决生效之日立即停止侵犯第1088608号、第3857792号注册商标专用权的行为；

二、被告西安市长安区福源达超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海实业马利画材有限公司损失（含合理费用）8000元；

三、驳回原告上海实业马利画材有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费325元，由原告马利公司负担100元，被告福源达超市负担225元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。