中华人民共和国 最高人民法院 行 政 裁 定 书 (2018)最高法行申9562号 再审申请人(一审第三人、二审上诉人)：北京游联网络科技有限公司。

住所地：北京市海淀区中关村东路****楼C-1807-20。

法定代表人：马莉菲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王琼琼，天津宇平律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人):国家工商行政管理总局商标评审委员会。

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住所地：北京市西城区茶马南街** 法定代表人：赵刚，该委员会主任。

委托诉讼代理人：李濛萌，该委员会审查员。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：腾讯科技(深圳)有限公司。

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住所地：广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦** 法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晓旭，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。

再审申请人北京游联网络科技有限公司(以下简称游联公司)与被申请人腾讯科技(深圳)有限公司（以下简称腾讯公司）、被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终804号行政判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

游联公司申请再审称，诉争商标在“文娱活动、（在计算机网络上）提供在线游戏”等服务上在指定的三年内进行了商业使用，不应因连续三年不使用为理由予以撤销。

事实和理由如下：1.游联公司所提供证据证明诉争商标在等在“提供游戏”服务上进行了商业使用。

“提供游戏”服务应属于《商品类别区分表》所规定的服务项目“文娱活动”，所以应当认定诉争商标在“文娱活动”服务上进行了使用。

2.“提供单机游戏”服务在区分表中虽然不存在，但是“提供单机游戏”服务与“（在计算机网络上）提供在线游戏”均属于游戏，目的均是娱乐，工具均是计算机，都应当属于4105群组。

一部分“（在计算机网络上）提供在线游戏”在断网之后仍然可以运行，此时就成为了“提供单机游戏”服务。

故请求依法撤销一审、二审判决，维持被诉决定。

腾讯公司答辩称，复审商标使用证据无效，其使用为象征性使用；

复审商标未在“提供游戏”服务上使用；

“文娱活动”不是“提供游戏”服务的上位概念，而且“提供游戏”服务不属于服务概念，故请求驳回游联公司的再审申请。

商标评审委员会认可并服从二审判决。

本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

诉争商标核定使用在国际分类第41类的“图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物(非下载的)、广播和电视节目制作、电视文娱节目、娱乐信息、数字成像服务、(在计算机网络上)提供在线游戏、文娱活动、节目制作”服务上。

其中，“(在计算机网络上)提供在线游戏、文娱活动”服务应指在网络环境下运行的在线服务，而非计算机软件商品或脱离网络环境仍可运行的游戏软件，“在线”是该服务的重要特点。

游联公司应当举证证明诉争商标在指定期间在“在线”“服务”上进行了公开、真实、合法和有效使用。

游联公司所提供的证据仅能证明蛙扑公司作为原权利人提供了游戏软件下载，其所提供的广告合作协议、杂志广告等亦不能证明其提供了在线服务。

游联公司主张诉争商标在“提供游戏”服务上进行了使用，且主张“提供单机游戏”服务属于在线服务，缺乏证据支持。

故二审法院认定诉争商标在指定期间第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏、文娱活动”服务未进行实际使用，并无不当。

游联公司的再审申请理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下： 驳回北京游联网络科技有限公司的再审申请。