呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民初207号原告：好邻居股份有限公司，住所地福建省惠安县黄塘镇城西大道旁。

法定代表人：陈志宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所实习律师。

被告：新城区长征超市。

经营者：李琰。

委托诉讼代理人：梁勇钢，内蒙古釜册律师事务所律师。

原告好邻居股份有限公司（以下简称好邻居公司）诉新城区长征超市（以下简称长征超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告好邻居公司的委托诉讼代理人李兴国、李波及被告长征超市的委托诉讼代理人梁勇钢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

好邻居公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第5782326、7695227、618209号注册商标专用权的商品“金帝恋人方盒果仁巧克力(什锦装)”，并停止不正当竞争行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告系“金帝”系列注册商标的权利人,自1991年“金帝”巧克力上市以来,金帝巧克力在中国市场建立了极高的知名度,市场占有率高居全国第二,深受消费者喜爱。

2017年12月1日,包头市天信公证处对被告的侵权行为进行了证据保全,购买了一盒假冒、侵权“金帝恋人方盒果仁巧克力(什锦装)”。

并出具了(2018)包天信证内民字第307号公证书。

经比对涉案商品上使用的“金帝恋人”字样及“Leconte”英文字母及其组合侵犯了原告第5782326、7695227、618209号注册商标专用权,足以使一般消费者产生误认。

被告的行为属侵犯注册商标专用权的行为,并构成不正当竞争。

金帝巧克力的广告语是:只给最爱的人。

涉案的“金帝恋人”中金帝属臆造词,与原告金帝相同;恋人是“最爱的人”的一般性描述词,与金帝广告语“只给最爱的人”有异曲同工之效,易构成混淆。

且“金帝恋人”也使用于巧克力,属相同商品,消费群体完全相同。

故,“金帝”与“金帝恋人”巧克力极易使消费者产生误认、造成混淆。

被告作为影响较大的连锁超市,其销售数量巨大,故原告请求人民法院判令被告承担侵权责任,赔偿原告损失及合理支出共计3万元，维护原告的合法权益。

长征超市辩称，一、本案原、被告主体不适格。

首先，原告无诉讼主体资格。

根据原告提供的独占许可公证书来看，原告的授权期限到福建利大家食品有限公司（以下简称利大家公司）成立全资子公司为止，无相关证据予以证实原告现在仍然拥有独占使用权，故原告无诉讼主体资格。

其次，被告所经营的产品没有侵犯原告商标专用权。

涉案产品没有被相关部门予以禁止流通，也没有被权威第三方予以证明是侵权产品，况且两个产品从生产厂家、商标的图形等方面存在较大差异，该产品没有对原告所述的商标构成侵权。

针对原告所述的商标侵权纠纷，原告应起诉香港金帝集团国际有限公司来予以解决，故原告起诉被告没有法律依据。

所以，本案原、被告主体均不适格，应驳回原告的起诉。

二、被告所销售的涉案产品有合法的来源渠道，被告没有侵权无需承担侵权赔偿责任。

首先，被告所销售的产品是通过正规合法的途径进货，并向法庭说明了提供者，被告有相关证据予以佐证。

根据商标法第六十四条第二款之规定，被告没有侵犯原告注册商标权的故意，无需承担任何侵权赔偿责任。

其次，原告从被告处购买涉案产品的这一事实无相关证据予以证实，故原告起诉无事实依据，应予驳回。

三、原告诉请被告赔偿损失无事实和法律依据。

原告既没有证据证明其实际的经济损失，也没有损失的计算依据，根据举证原则原告应承担举证不能的法律后果，其损失请求不能得到支持。

当事人围绕诉讼请求提供了证据。

本院组织双方进行了证据交换和质证。

对于双方当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于有争议的事实和证据，本院认定如下：第618209号商标、第5782326号商标及第7695227号商标的核定使用商品均为第30类“巧克力（截止）”，均处于注册有效期内。

金帝食品有限公司（以下简称金帝公司）于2018年3月27日自中粮金帝食品（深圳）有限公司（以下简称中粮金帝公司）处受让取得了上述商标的专用权。

2017年3月1日，中粮金帝公司（甲方）与好邻居公司（乙方）签订《商标使用许可授权书》，约定甲方将其旗下包含涉案三个商标在内的128个商标无偿授权乙方使用，许可使用的期限为自授权书签订之日起至授权商标全部转让至利大家公司新开设的子公司为止；

许可性质为独占许可使用，并约定有关授权许可的商标的侵权纠纷，乙方有权自行处理。

2018年3月27日，金帝公司（甲方）与好邻居公司（乙方）签订《商标使用许可协议》，约定甲方将其享有专用权的第618209号、第5782336号、第7695227号注册商标，无权授权乙方使用，许可期限自2018年4月19日起至2019年10月20日止，许可性质为排他使用许可，并约定在该协议签订前后发生的有关上述三个商标的所有侵权纠纷，乙方均有权自行处理并获得相应的赔偿。

2017年12月1日上午八时三十四分，包头市天信公证处依内蒙古静叶律师事务所的申请，指派公证员会同申请人内蒙古静叶律师事务所的委托代理人王新平一同来新城区呼和浩特市××站南门头显示为“世纪华联超市”的店内。

王新平在该店内购买了两盒“金帝恋人”巧克力。

包头市天信公证处的公证员对该超市的门头进行了拍照，将王新平购买的两盒巧克力标记并保管。

2017年12月2日，包头市天信公证处公证员对王新平所购买的上述物品的外观及购物过程中取得的刷卡凭证进行拍照后封存，并对封存后的物品外观进行拍照。

包头市天信公证处出具（2018）包天信证内民字第307号公证书，证明王新平的购买行为真实，与该公证书相粘连的工作记录复印件与原件相符，原件内容与现场实际情况相符；

与该公证书相粘连的照片系公证员现场拍摄经彩喷所得，照片内容与现场实际情况相符。

该公证书封存的实物显示“金帝恋人方盒果仁巧克力（什锦装）”的外包装上使用了“+金帝恋人”标识，并标明香港金帝集团国际有限公司授权，被授权生产商为苏州艾玛食品工业有限公司。

另查明，长征超市注册成立于2014年8月28日，经营范围包括：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟批发；

零售。

本院认为，涉案第618209号、第5782326号、第7695227号注册商标处于注册有效期内，故其专用权人及利害关系人有权制止他人的侵权行为。

好邻居公司经商标权人金帝公司许可和明确授权，作为涉案第618209号、第5782326号、第7695227号注册商标的排他许可使用人，有权就被告的涉嫌侵权行为提起本案诉讼。

被告长征超市认为好邻居公司取得的授权起始日期晚于本案被控侵权行为的发生日期故不是适格原告，本院认为一方面，好邻居公司与金帝公司约定“在使用许可协议前后发生的有关涉案三个注册商标的所有侵权，好邻居公司均有权自行处理并获得相应的赔偿”；

另一方面，在涉案三个商标转让前，好邻居公司经涉案三个商标的原权利人中粮金帝公司授权许可，系涉案商标的独占许可使用人，因此，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，被告长征超市的主张不能成立，本院不予采纳。

根据（2018）包天信证内民字第307号公证书记载，被告长征超市销售了本案被控侵权产品“金帝恋人方盒果仁巧克力（什锦装）”。

被告长征超市对公证书记载的内容不认可，但未提交相反证据推翻该公证书证明的事实，依《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，本院对于长征超市的主张不予采纳。

经比对，本案被控侵权产品上使用的“+金帝恋人”标识与涉案第618209号、第7695227号、第5782326号商标相比，均含有“金帝”文字。

鉴于对于一般消费者而言，商品标识的汉字部分系标识的主要识别部分，且“金帝”为臆造词，具有较高的显著性和识别度，再结合涉案商标的知名度等因素，根据整体观察、综合判断原则，本院认为相关公众施以一般注意力，容易对产品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，本案被控侵权产品上使用的标识与涉案第618209号、第7695227号、第5782326号商标均构成近似。

本案被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品相同（均为巧克力），且其上使用了与涉案商标相近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的商品。

被告长征超市，未经许可销售了本案被控侵权产品，依《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，其行为属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

关于侵权赔偿数额。

鉴于原告未举证证明其因被告的侵权行为所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利润，且无商标许可使用费可供参考，本院综合涉案商标的知名度、被告的侵权情节等因素，酌情确定侵权赔偿数额。

长征超市主张其产品有合法来源，不应承担侵权赔偿责任。

但销售商不承担赔偿责任以其“不知道”销售的产品为侵犯注册商标专用权的商品为前提条件，结合涉案商标的知名度、涉案标识与涉案商标的近似程度以及被告的成立日期、经营范围等因素，被告应当知道其销售的产品系侵权商品，故被告的主张不能成立，本院不予采纳。

关于原告主张为本案支出的律师费1500元及公证费750元，虽原告未提交相关证据予以证明，但鉴于律师费及公证费实际发生，本院酌予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新城区长征超市于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权产品“金帝恋人方盒果仁巧克力（什锦装）”；

二、被告新城区长征超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告好邻居股份有限公司经济损失3000元及合理开支2000元；

三、驳回原告好邻居股份有限公司的其它诉讼请求。

如果被告新城区长征超市未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告好邻居股份有限公司负担150元，剩余400元由被告新城区长征超市负担。