宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终345号 上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘帅、王雅，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：银川市金凤区三六五便利商店，经营场所宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路**新海家园****楼**营业房。

经营者：徐康伟，该个体工商户经营者。

委托诉讼代理人：梁少荣，男，1987年2月2日出生，汉族，该个体工商户实际经营者，住内蒙古乌兰察布市集宁区白海子镇海卜子村**，现住宁夏回族自治区银川市金凤区新海家园****楼**营业房。

上诉人上海家化联合股份有限公司（简称上海家化公司）因与被上诉人银川市金凤区三六五便利商店（简称三六五便利店）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初717号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案。

上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人刘帅，被上诉人三六五便利店的委托诉讼代理人梁少荣到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上海家化公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初717号民事判决书第二项，改判三六五便利店赔偿上海家化公司经济损失以及合理开支共计15000元；

2.本案一、二审诉讼费用全部由三六五便利店承担。

主要事实和理由：《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

”本案中，上海家化公司自1990年开始生产花露水，自1997年取得本案涉案商标专用权，经过长期的经营，不断强化商品质量，获国家工商总局驰名商标、“中国名牌产品”的荣誉。

上海家化公司为其商标宣传投入巨大的资金精力进行宣传，仅在2016年的“双十一”晚会，上海家化公司就出资8000万进行宣传推广，2016年营销费用16.3亿元。

“六神”花露水连续多年稳居中国花露水市场份额第一名，市场占有率超过70%。

三六五便利店的行为侵犯上海家化公司的商标专用权，侵占上海家化公司的市场份额，使消费者产生混淆。

上海家化公司为制止三六五便利店的侵权行为，申请陕西汉唐公证处进行证据保全公证，并委托陕西泽诚律师事务所和陕西海普睿诚律师事务所律师作为其代理人，代为进行诉讼。

为此，上海家化公司支付公证费及律师费共计人民币5000元。

此费用为上海家化公司为制止侵权而支付的合理费用。

一审判决未考虑上海家化公司商标的知名度、市场份额等要素，并未就上海家化公司为制止侵权而支付的合理费用判处，判决三六五便利店赔偿金额明显过低。

因此，一审判决适用法律错误。

三六五便利店辩称：1.对上海家化公司一审中提交的证据一、证据二没有异议。

2.对上海家化公司一审中提交证据三的合法性、真实性有异议。

根据《公证程序规则》第九条、第十三条、第十四条的规定，本案所涉（2017）陕证民字第015723号公证书违反了《公证程序规则》前述的相关规定，该公证书严重违背公证程序。

根据《中华人民共和国公证法》第三十条的规定，本案所涉（2017）陕证民字第015723号公证书申请时间为2017年6月15日，出具公证书时间为2017年10月30日，从申请之日到出具公证书间隔4个月15天，严重违背公证法规定。

根据《办理证据保全公证的指导意见》第九条的规定，本案所涉的（2017）陕证民字第015723号公证书没有现场工作记录，不具有真实性、合法性，也没有记录公证员及公证人员从现场购买物品就开始全程见证、监督整个过程。

2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员到达公证处进行鉴定，但何时开始鉴定、鉴定过程如何、何时鉴定完毕及公证员和公证人员是否全程见证监督、鉴定完成后封存物品的步骤、过程、封条是否保证封存物品不能取出等都没有记录。

故，公证书无效，不具备法律效力。

该公证书后附的收据不能证明本案所涉花露水是我方售出，后附物品的真实性、合法性、关联性我方不予认可。

综上，该公证书缺乏真实性、合法性，且不能证明我方侵害上海家化公司商标权。

3.对上海家化公司一审中提交的《产品鉴定书》的关联性、真实性、合法性不予认可，该《产品鉴定书》不应当作为定案的依据。

4.上海家化公司一审中提交的消费者被蚊虫叮咬照片与（2017）陕证民字第015723号公证书严重矛盾，该证据说明公证员公证购买产品后并没有封存，再次证明（2017）陕证民字第015723号公证书是不真实、不合法。

5.对上海家化公司一审中提交证据六的关联性不予认可，其主张的公证费与律师费仅提供发票，没有提供有关合同和收款凭证，公证书发票和律师费发票也没有写明具体公证书编号和案件编号，不能证明上述发票与本案有关联性。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1.三六五便利店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.三六五便利店赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；

3.三六五便利店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4．三六五便利店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；

5．本案的诉讼费用由三六五便利店承担。

一审法院查明：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。

2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。

2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。

一审法院另查明，西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购物过程进行证据保全公证。

2017年7月10日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人工作人员张亚冰来到银川市金凤区上海××路，由张亚冰在一家门头显示为“HI生活365便利店”的店内购买“六神”花露水一瓶，付款后，销售人员向张亚冰出具票据一张。

公证人员对店面外观进行拍照。

所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。

2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。

公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。

陕西省西安市汉唐公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第015723号公证书。

公证书后附加盖“银川市金凤区365便利店”收据一张、“HI生活365便利店”门头照片、张亚冰购买的花露水及购物收据照片。

《产品鉴定书》记载：来源于银川市金凤区上海西路365便利店的六神驱蚊花露水内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。

上海家化公司为本案支出公证费1000元。

经当庭对比，三六五便利店销售的“六神驱蚊花露水”瓶身醒目位置标有“六神”（纵排）文字标识，与上海家化公司的第1116603号“六神”文字（纵排）商标相同。

一审法院还查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，营业期限为不约定期限，公司类型为股份有限公司（上市）。

经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。

三六五便利店成立于2013年11月22日，类型为个体工商户，经营范围：烟、预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、文化用品、家用电器。

一审法院认为：上海家化公司作为第1116603号“六神”文字商标的专用权人，依法享有的注册商标专用权受法律保护。

三六五便利店销售的六神驱蚊花露水在显著位置突出使用了“六神”文字标识，该标识的主要视觉识别部分即“六神”文字与上海家化公司第1116603号文字商标的文字相同，字体的排列、书法形态、书写方式亦相同，且花露水商品与上海家化公司第1116603号商标注册的商品类别相同，足以使相关公众对该商品的来源产生误认，构成侵权。

三六五便利店的销售行为侵犯了涉案注册商标专用权。

三六五便利店未提供证据证明被控侵权商品具有合法来源，在上海家化公司的“六神”商标享有较大市场知名度的情况下，三六五便利店对其销售的被控侵权商品应具有较为严格的审查义务，其销售侵害上海家化公司注册商标专用权的商品，依法应承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，上海家化公司未提交证据证明其因侵权所受损失及三六五便利店因侵权所获利润，一审法院综合考虑上海家化公司商标的声誉、知名度、三六五便利店的经营规模、销售侵权商品的价格及上海家化公司的维权成本等因素酌情确定为6000元。

因上海家化公司并未提供证据证明三六五便利店的销售行为给其造成较大影响，因此，对于上海家化公司要求三六五便利店张贴告示赔礼道歉消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、三六五便利店于判决生效之日起立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；

二、三六五便利店于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计6000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由上海家化公司负担100元，三六五便利店负担200元。

二审庭审中，上海家化公司仍坚持一审时的举证、质证意见，三六五便利店在答辩陈述中对上海家化公司一审中提交的证据一并发表了质证意见，三六五便利店未提交新证据。

上海家化公司二审中提交证据一组，即律师代理费发票两张，拟证明：因本案二审支出律师代理费2000元。

三六五便利店质证认为，对于发票的真实性、合法性认可，对其与本案的关联性和证明目的不予认可。

因该发票并未涉及三六五便利店，且三六五便利店并未侵权，该发票也不能证明上海家化公司已经实际支出了该笔费用。

故该费用应该由上海家化公司自行承担。

本院认为，上海家化公司二审中提交的律师代理费发票与本案的关联性无法认定，故该证据在本案中的证明力不予确认。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题为：本案中，三六五便利店是否侵害了上海家化公司第1116603号注册商标专用权；

一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。

（一）关于三六五便利店是否侵害了上海家化公司第1116603号注册商标专用权的问题。

经核，本案一审程序中，一审法院依法向三六五便利店送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，三六五便利店未出庭应诉，也未向一审法院提交书面答辩状，更未提交证据。

本案一审判决作出并依法给三六五便利店送达后，其在法定期限内也未提出上诉，依法视为三六五便利店对一审法院作出的本案判决是服判的。

据此，一审判决关于三六五便利店侵害了上海家化公司第1116603号注册商标专用权的判断并无不当。

三六五便利店本案中关于其未侵害上海家化公司的第1116603号注册商标专用权的抗辩主张不能成立。

（二）关于一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当的问题。

经核，上海家化公司本案中未提交证据证明其因侵权行为所遭受的损失数额及三六五便利店因侵权所获取利润的数额。

鉴此，一审法院综合考虑上海家化公司商标的声誉、知名度及三六五便利店的经营规模、销售侵权商品的价格，以及上海家化公司本案中的维权成本等因素，对本案侵权赔偿数额酌情确定为6000元并无不当，应依法予以维持。

综上，一审判决程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应依法予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上海家化联合股份有限公司负担。

本判决为终审判决。