安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖民终574号 上诉人（一审被告）：安徽省徽风皖韵特产超市有限公司，住所地安徽省合肥市包河区太湖东路**。

法定代表人：何觉武，该公司总经理。

上诉人（一审被告）：安徽徽风皖韵品牌管理有限公司，，住所地安徽省合肥市包河区太湖东路** 法定代表人：何觉武，该公司总经理。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄敏、陶雨童，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽凯源粮贸集团有限公司，住，住所地安徽省滁州市定远县炉桥镇/div> 法定代表人：王敏，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：安徽省肥溪农业有限公司，住，住所地安徽省合肥市包河区东流路与徽州大道交口东100米/div> 法定代表人：陆学华，该公司总经理。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙广华、胡道明，安徽天禾律师事务所律师。

上诉人安徽省徽风皖韵特产超市有限公司（以下简称徽风皖韵超市）、安徽徽风皖韵品牌管理有限公司（以下简称徽风皖韵公司）因与被上诉人安徽凯源粮贸集团有限公司（以下简称凯源公司）、安徽省肥溪农业有限公司（以下简称肥溪公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初5号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

徽风皖韵超市、徽风皖韵公司的共同委托诉讼代理人黄敏、陶雨童，凯源公司、肥溪公司的共同委托诉讼代理人孙广华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

徽风皖韵超市、徽风皖韵公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项判决，依法改判驳回凯源公司、肥溪公司全部诉讼请求；

本案一审、二审诉讼费由凯源公司、肥溪公司全部承担。

事实与理由：一、一审判决认为徽风皖韵超市在商品礼盒、商品包装上使用“徽风皖韵”商标构成对第29类商标的侵犯，属于事实认定和法律适用错误。

1、徽风皖韵超市没有在商品包装上使用“徽风皖韵”商标，只在商品礼盒上使用，目的仅是为消费者提供礼品包装盒商品打包的服务，而并非为了销售“徽风皖韵”牌的商品。

2、徽风皖韵超市从不进行食品的生产，也从不销售和提供“徽风皖韵”牌的食品。

徽风皖韵超市的经营模式仅是从各个经销商处进货，再摆放在店面内货架上陈列销售。

货架上摆放的商品来自于各个不同的生产厂家，有各自的品牌，商品包装上均印制其各自的产品商标。

消费者在货架上选购商品时，会根据每个商品上或商品外包装上印制的产品商标、生产厂家等信息判断商品来源，而不会认为所有商品都是超市自己生产的。

3、产品商标一般使用在产品上或产品包装上，如果产品本身不适合印制商标，如大米、面粉等，则产品商标使用在其产品包装上。

但并非任何包装品上只要印制商标就都属于产品商标，如果包装是在服务场所，以提供服务为目的而使用，则其商标应当属于服务商标。

本案中，徽凤皖韵超市以提供打包、礼品包装为目的，为消费者对选购完成的商品进行打包，属于对第39类服务商标的使用。

无论包装盒或礼盒上印制何种商标，由于打包行为发生在消费者选购商品完成之后，因此并不会导致消费者对商品来源产生混淆。

礼品盒上印制的“徽风皖韵”商标指示的是打包服务，或超市服务的来源，而并不指示某个具体商品的来源。

4、超市提供包装服务，并在用于包装的塑料袋、纸袋、布袋、纸盒上印制超市名称（商标）是行业共同做法。

如果超市销售什么，包装什么，就必须在哪一类上注册商标，而绝不仅仅是在第29类上。

这显然是对超市服务提供者不切实际的要求，也不符合商标法对商标进行分类保护的立法本意。

二、一审判决认为徽风皖韵超市在实体店销售及网站上展示印制有“徽风皖韵”商标的商品，构成对29类“徽风皖韵”商标的侵犯，属于事实认定和法律适用错误。

1、徽风皖韵超市没有在实体店销售印制“徽风皖韵”商标的商品，而只是使用印制“徽风皖韵”商标的礼盒为顾客进行打包服务。

2、徽风皖韵超市也没有在网站上展示印制“徽风皖韵”商标的产品，而只展示了印制有“徽风皖韵”商标的礼盒。

三、一审判决认为上诉人在选择字号、简化使用企业名称时没有对注册在先的第29类、第35类“徽风皖韵”商标进行避让，构成不正当竞争，属于法律适用错误。

上诉人所从事的服务与第29类、第35类商标保护的商品服务类别既不相同，也不类似，并不构成混淆。

因此上诉人并没有进行避让的法定义务，上诉人对企业字号进行合理使用不构成任何侵权。

四、一审判决认为上诉人在官网上虚假宣传与安徽徽谷现代农业科技有限公司（以下简称徽古公司）的承继关系，构成对凯源公司、肥溪公司的不正当竞争，属于事实认定和法律适用错误。

首先，上诉人的股东潘文生同时也是徽谷公司的股东，“徽风皖韵超市源于2011年4月23日成立的徽谷公司”的表述并非毫无依据。

其次，上诉人官网从没有攀附第29类、第35类“徽风皖韵”商标的相关表述；

再次，相关表述并不在上诉人官网的首页和显著位置，也不在“企业简介”栏目中，事实上消费者根本难以搜索到该段文字，上诉人并无攀附任何他人的主观目的；

最后，徽谷公司自2015年已经停止经营，凯源公司、肥溪公司与徽谷公司也不存在承继关系，两被上诉人的企业字号也不是“徽风皖韵”，即便上诉人表述与徽谷公司有承继关系，也不可能构成对两被上诉人的不正当竞争。

五、一审判决认为第9747296号“徽风皖韵”商标在安徽省内有一定知名度，因此上诉人应当刊登声明，消除影响，属于事实认定错误。

被上诉人一审中没有提供任何一件证据证明其9747296号“徽风皖韵”商标的知名度，也没有提供任何证据证明上诉人对其造成了何种不良影响。

六、一审判决两上诉人共同承担责任没有事实和法律依据。

一审法院没有查明两上诉人分别实施了哪些“侵权”行为，没有查明哪个“侵权”行为具体由谁实施，而全部统一表述为两上诉人共同实施，属于事实认定错误。

凯源公司、肥溪公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立。

一、上诉人使用“徽风皖韵”字号并以“徽风皖韵”进行宣传，构成不正当竞争。

上诉人股东使用“徽风皖韵”文字注册公司，自始就存在恶意，明显不具有正当性。

上诉人的股东曾是肥溪公司的股东，并负责肥溪公司的经营管理工作。

其明知肥溪公司经许可使用“徽风皖韵”注册商标，期间却于2015年8月12日注册成立了名称含有“徽风皖韵”文字的特产超市公司，且该公司经营范围与我方经营范围基本一致。

2015年8月28日上诉人的股东又高价收购了名称中含有“徽风皖韵”字样的徽凤皖韵公司，该收购行为距离特产超市公司成立仅16天。

3天后（即2015年8月31日），上诉人股东从肥溪公司退出，并正式管理经营上诉人公司。

我方专门从事安徽省名优土特产品的销售，与肥溪公司业务相同。

上诉人在纸质媒体和网络中大肆宣传，在其超市店门、地、地面及门户网站突出使用&ldquo风皖韵”商标标识，宣称“其隶属于徽谷公司，位于马鞍山路与二环路交口。

2015年08月12日正式更名为安徽省徽风皖韵超市有限公司，北迁马鞍山路与太湖路交口”，目的是误导消费者，使相关公众误认为其销售的产品即为我方销售的“徽风皖韵”产品，导致市场混淆，并由此获得巨大利益。

2017年12月20日上诉人在合肥市交口又开设一处“徽风皖韵”特产超市分店。

二、上诉人在其销售产品的包装盒上及宣传中使用“徽风皖韵”商标，目的是使消费者误认其销售的产品即为我方销售的“徽风皖韵”产品，以更好地销售其产品，构成对“徽风皖韵”注册商标专用权的侵犯。

凯源公司、肥溪公司向一审法院起诉请求判令：1、徽风皖韵超市、徽风皖韵公司立即停止对其第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”注册商标专用权的侵害，停止销售并销毁侵权产品；

2、徽风皖韵超市、徽风皖韵公司立即停止使用带有“徽风皖韵”字样企业名称的不正当竞争行为；

3、徽风皖韵超市、徽风皖韵公司在省级报纸上刊登声明，消除影响；

4、徽风皖韵超市、徽风皖韵公司赔偿经济损失100万元；

5、徽风皖韵超市、徽风皖韵公司赔偿其律师代理费等合理费用暂计10万元。

一审法院认定事实：凯源公司成立于2002年12月27日，经营范围包括粮食收购、大米加工及销售、预包装食品批发兼零售、农副产品销售等，法定代表人为王敏。

2011年8月23日，黄德洲、潘文生、凯源公司共同设立徽谷公司，经营范围包括现代农业科技研发、新品种培育、农副产品、土特产销售等。

2012年9月14日，合肥中端机械制造有限公司（以下简称中端公司）在第29类商品/服务上注册了第9747296号“徽风皖韵”商标，核定使用的商品包括水产罐头、以水果为主的零食小吃、干蔬菜、食用油、精制坚果仁、干食用菌等；

同日，中端公司在第35类商品/服务上注册了第9747333号“徽风皖韵”商标，核定服务项目包括为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理咨询、替他人推销等。

2013年10月11日，凯源公司经中端公司许可，取得了第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”注册商标的独占使用权和许可第三方使用的权利。

2013年10月15日，凯源公司许可徽谷公司使用前述商标。

2014年6月19日，何觉武将其经营的酒店转让给徽谷公司。

2015年6月1日，凯源公司与徽谷公司协议终止履行商标许可使用协议。

2015年6月4日，潘文生、王敏、查金华共同设立肥溪公司。

2015年6月8日，凯源公司许可肥溪公司使用第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标。

同年8月31日，潘文生、查金华将其持有的肥溪公司股份转让给王凯，退出肥溪公司。

2017年1月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中端公司将第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标转让给凯源公司。

2017年1月25日，凯源公司与肥溪公司签订商标授权书，授权肥溪公司在产品包装中使用第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标。

2015年7月31日，曹晓明注册成立徽风皖韵公司，2015年8月28日转让给何觉武，2016年2月18日，曹晓明退出徽风皖韵公司，股东变更为何觉武、查金华、潘文生，经营范围包括品牌营销策划、农产品包装、设计、销售等；

2015年8月12日，潘文生、何觉武、查金华成立徽风皖韵超市，经营范围包括品牌营销策划、土特产连锁加盟店管理、农产品、土特产、预包装食品的批发零售等。

2016年8月4日，合肥盛红酒店用品有限公司在第39类商品/服务上申请“徽风皖韵”商标注册，申请号为20881902；

2016年8月5日，合肥盛红酒店用品有限公司将其申请的“徽风皖韵”商标许可给徽风皖韵超市使用。

2017年9月28日，合肥盛红酒店用品有限公司在第39类商品/服务上申请的“徽风皖韵”商标获得核准注册，核定使用的服务范围包括商品包装、商品打包、礼品包装、货物贮存等。

在徽风皖韵公司、徽风皖韵超市的网站上标有“徽风皖韵超市”及含有“徽风皖韵超市源于2011年4月23日成立的徽谷公司，后于2015年8月12日正式更名为徽风皖韵超市”内容的公司介绍；

在徽风皖韵超市门头上使用有“徽风皖韵超市”标牌。

一审法院认为：一、《中华人民共和国商标法》五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”本案中，徽风皖韵超市经合肥盛红酒店用品有限公司许可使用的第20881902号“徽风皖韵”商标（第39类）与凯源公司许可肥溪公司使用的第9747296号（第29类）和第9747333号（第35类）“徽风皖韵”商标核定使用的商品/服务既不相同也不类似，双方均有权在核定的商品/服务上使用各自的“徽风皖韵”商标。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标使用不仅指将商标直接用于商品上，还包括将商标用于商品包装、广告宣传及其他商业活动中。

据此规定，徽风皖韵超市对其销售的商品使用印制“徽风皖韵”文字的礼盒为客户打包的行为属于对“徽风皖韵”商标的使用。

实践中，消费者选购商品时，往往会根据商品包装上的商标、经营者信息等判断商品来源。

徽风皖韵超市与肥溪公司均经营农副产品、土特产品、预包装食品销售，徽风皖韵超市在商品礼盒、商品包装上使用“徽风皖韵”商标，目的是销售其产品，而非为客户提供打包服务，已经超出了其第20881902号“徽风皖韵”商标核定使用的服务范围，且第20881902号“徽风皖韵”商标与第9747296号“徽风皖韵”商标文字相同，仅字体、排列方式不同，属于相同商标，徽风皖韵超市在商品礼盒、商品包装上使用“徽风皖韵”商标的行为容易造成消费者对商品来源产生混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵犯注册商标专用权的行为。

第9747333号“徽风皖韵”商标主要是对商业企业的经营管理提供帮助，徽风皖韵公司、徽风皖韵超市在实体店销售自己的产品及在自己的网站上展示自己销售的商品，不属于对商业企业的经营管理提供帮助的行为，不构成对第9747333号注册商标专用权的侵犯。

但其在实体店销售及在网站展示印制有“徽风皖韵”商标的商品，均构成对源粮贸集团许可肥溪公司使用的第9747296号“徽风皖韵”注册商标专用权的侵犯。

二、《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”本案中，徽风皖韵公司、徽风皖韵超市成立的时间均晚于第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标注册的时间，其股东对凯源公司许可肥溪公司使用第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标的事实也应是明知的，且徽风皖韵公司、徽风皖韵超市的经营区域及经营范围与第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标核定使用的商品存在一定重合，其在选择企业字号时应当对注册在先的第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标进行避让，在简化使用企业名称时要避免侵犯他人的在先权利，而徽风皖韵公司、徽风皖韵超市非但没有进行避让，反而通过使用简化的企业名称达到与凯源公司“徽风皖韵”商标进行混淆的目的，且在官网上虚假宣传其与徽谷公司的承继关系，客观上会进一步误导社会公众，违反了诚实信用原则，构成对凯源公司、肥溪公司的不正当竞争。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”本案中，凯源公司、肥溪公司因徽风皖韵公司、徽风皖韵超市侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为所遭受的损失和徽风皖韵公司、徽风皖韵超市所获得的利益难以计算，根据凯源公司、肥溪公司涉案商标的知名度及其为制止商标侵权行为、不正当竞争行为支出的合理开支，同时考虑徽风皖韵公司、徽风皖韵超市的侵权规模、侵权情节等因素，酌定徽风皖韵公司、徽风皖韵超市赔偿凯源公司、肥溪公司经济损失（含合理开支）25万元。

因凯源公司许可肥溪公司使用的第9747296号“徽风皖韵”商标在安徽省内有一定知名度，徽风皖韵超市通过实体店招牌和网站宣传给前述“徽风皖韵”商标造成了不良影响，徽风皖韵公司、徽风皖韵超市应当在省级报刊上刊登声明，消除影响。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起，徽风皖韵超市、徽风皖韵公司立即停止侵犯凯源公司、肥溪公司第9747296号“徽风皖韵”注册商标专用权的行为，停止销售并销毁侵权产品；

二、自判决生效之日起，徽风皖韵超市、徽风皖韵公司停止使用带有“徽风皖韵”字样的企业名称；

三、自判决生效之日十日内，徽风皖韵超市、徽风皖韵公司在省级报刊上刊登声明，消除给凯源公司、肥溪公司造成的不良影响；

四、自判决生效之日十日内，徽风皖韵超市、徽风皖韵公司赔偿凯源公司、肥溪公司经济损失（含合理开支）25万元；

五、驳回凯源公司、肥溪公司的其他诉讼请求。

案件受理费14700元，财产保全费5000元，合计19700元，由凯源公司、肥溪公司负担7000元，徽风皖韵超市、徽风皖韵公司负担12700元。

二审对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审认定徽风皖韵超市、徽风皖韵公司侵犯商标权、构成不正当竞争，判决其共同承担责任，认定事实和适用法律是否正确。

首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标使用不仅指将商标直接用于商品上，还包括将商标用于商品包装、广告宣传及其他商业活动中。

因此，徽风皖韵超市对其销售的商品使用印制“徽风皖韵”文字的礼盒为客户打包的行为属于对“徽风皖韵”商标的使用。

消费者选购商品时，往往会根据商品包装上的商标、经营者信息等判断商品来源。

徽风皖韵超市与肥溪公司均经营农副产品、土特产品、预包装食品销售，徽风皖韵超市在商品礼盒、商品包装上使用“徽风皖韵”商标，主要目的是销售其产品，而并非仅为客户提供打包服务，已经超出了其第20881902号“徽风皖韵”商标核定使用的服务范围，且第20881902号“徽风皖韵”商标与第9747296号“徽风皖韵”商标文字相同，仅字体、排列方式不同，属于相同商标，徽风皖韵超市在商品礼盒、商品包装上使用“徽风皖韵”商标的行为容易造成消费者对商品来源产生混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵犯注册商标专用权的行为。

其次，徽风皖韵公司、徽风皖韵超市成立的时间均晚于第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标注册的时间，其股东对凯源公司许可肥溪公司使用第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标的事实也应是明知的，且徽风皖韵公司、徽风皖韵超市的经营区域及经营范围与第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标核定使用的商品存在一定重合，其在选择企业字号时应当对注册在先的第9747296号和第9747333号“徽风皖韵”商标进行避让，在简化使用企业名称时要避免侵犯他人的在先权利，而徽风皖韵公司、徽风皖韵超市非但没有进行避让，反而通过使用简化的企业名称达到与凯源公司“徽风皖韵”商标进行混淆的目的，构成对凯源公司、肥溪公司的不正当竞争。

第三，上述侵犯注册商标权和不正当竞争行为均由徽风皖韵超市和徽风皖韵公司实施，应共同承担侵权责任。

第四，虽然凯源公司、肥溪公司在诉讼中没有提交“徽风皖韵”注册商标具有知名度的相关证据，但一审法院根据“徽风皖韵”注册商标的使用时间、使用范围、社会公众的了解、认知程度等因素，认定其有一定知名度，并无不妥。

故徽风皖韵超市、徽风皖韵公司的上诉请求，不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由安徽省徽风皖韵特产超市有限公司、安徽徽风皖韵品牌管理有限公司负担。

本判决为终审判决。