新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终489号 上诉人（原审被告）：新疆新慧灵国际贸易有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路**华凌贸易城******。

法定代表人：张灵，公司经理。

委托诉讼代理人：李鹤鸣，男，1963年5月14日出生，汉族，该公司法律顾问，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

被上诉人（原审原告）：深圳市天一坊精品制造有限公司，住所地深圳市罗湖区，住所地深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路艺展中心**设计定制馆**iv style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：岳钢，公司总经理。

委托诉讼代理人：蓝翔，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易湘磊，广东卓建律师事务所律师。

上诉人新疆新慧灵国际贸易有限责任公司（以下简称新慧灵公司）因与被上诉人深圳市天一坊精品制造有限公司（以下简称天一坊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初49号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭审理。

上诉人新慧灵公司委托诉讼代理人李鹤鸣到庭参加诉讼，被上诉人天一坊公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

新慧灵公司上诉请求：请求依法驳回天一坊公司的诉讼请求。

事实和理由：新慧灵公司在一审中已提交从圣马飞家居饰品公司购进案涉侵权产品的订货单，新慧灵公司在销售中并不知道所销售鱼缸为天一坊公司的专利产品。

一审法院以新慧灵公司提交的订货单上未加盖圣马飞公司公章，未提交该公司的注册信息及其他能够证明该公司存在的相应证据为由判令新慧灵公司承担侵权赔偿责任违背事实，没有法律依据。

我方认可涉案商品是从谢国华处购买的，圣马飞家居饰品公司是网络公司，并无实体店面，新慧灵公司是通过微信平台购买的涉案商品，是合法的进货渠道。

另外，新慧灵公司在收到诉讼通知后，已将涉案产品下架，天一坊公司公司一审时没有提供受到损失的证据，因此在天一坊公司没有损失依据的情况下，一审法院判定的赔偿数额不合理。

天一坊公司提交书面答辩意见认为，涉案专利权在法律保护期内，应当受到法律保护。

外观设计侵权产品落入保护范围，新慧灵公司提出合法来源抗辩，但其提交的订单均未加盖圣马飞公司公章，微信聊天记录也无法证实对方身份，无法体现出双方存在真实交易，一审法院认定正确。

在天一坊公司已经给新慧灵公司发出律师函指出侵权行为后，新慧灵公司仍然在销售侵权产品，并且在一审开庭时新慧灵公司仍未停止销售侵权产品，因此其具有主观恶意。

新慧灵公司作为专业经销工艺品的经营者，其购进的被控侵权产品没有任何生产制造者的信息，也没有附带任何标注生产制造信息的外包装箱、使用说明、合格证等，新慧灵公司未尽到合理的审查义务。

故请求维持一审判决驳回新慧灵公司的上诉请求。

天一坊公司向一审法院起诉请求：1.请求责令新慧灵公司立即停止一切侵权行为，包括但不限于立即停止制造、销售侵权产品、销毁库存的侵权产品、半制成品、包装及相关生产侵权产品的模板、模具、销毁并删除侵权产品图片底片、网页图片和相关资料；

2.请求判令新慧灵公司消除影响，在《新疆日报》上刊登一个月的声明，并承担由此产生的费用；

3.请求判令新慧灵公司赔偿深圳天一坊公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用合计人民币300000元；

4.请求判令新慧灵公司承担维权费用合计50900元（包括产品购买费900元、律师费50000元）。

一审法院认定事实：岳钢系外观设计"鱼缸（荷塘月色）"的专利权人，授权公告日2016年8月10日，专利号：ZL201630123779.6，该专利至今合法有效。

岳钢以独占许可方式将涉案专利授权与天一坊公司，许可期限起始日2016年9月20日，终止日2026年9月19日。

涉案专利其底部为平底，向上是呈圆弧形的缸体，其上有一个垂直的广口边沿，缸体底部有三个底脚；

在缸体的侧身有两支荷花穿过，其中一支的顶端为微微开放的荷花，有一只小鸟站立其上，另一支顶端是莲蓬，在垂直开边处有几瓣莲叶和一朵荷花，缸体上飘落有三片荷花瓣，鱼缸底部配以荷叶修饰（见附图1）。

2017年10月10日，天一坊公司委托代理人与新疆维吾尔自治区公证处公证人员来到乌鲁木齐市水磨沟区华凌贸易城内，进入该大楼一楼门牌号为F-33号,大门标识为"新疆新慧灵国际贸易有限责任公司"的商铺内，申请人的委托代理人在公证人员面前，在上述地点购买了一个工艺表、一个工艺鱼缸、两个花瓶，并通过银行卡刷卡方式支付了款项。

对方工作人员开具了收据及POS小票。

购买物品运回公证处后，公证人员对上述所购物品包装开封后进行了拍照、密封。

公证人员对上述过程进行了记录并出具（2017）新证民字第25585号公证书。

2017年11月13日，天一坊公司向新慧灵公司发出律师函，要求新慧灵公司停止侵权，新慧灵公司认可收到律师函。

庭审中，在确认被控侵权产品包装完整的情况下，新慧灵公司进行了拆封，并认可被控侵权产品系其销售。

被控侵权鱼缸底部为平底，向上是呈圆弧形的缸体，其上有一个垂直的广口边沿，缸体底部有三个底脚；

在缸体的侧身有两支荷花穿过，其中一支的顶端为微微开放的荷花，有一只小鸟站立其上，另一支顶端是莲蓬，在垂直开边处有几瓣莲叶和一朵荷花，缸体上飘落有三片荷花瓣，鱼缸底部配以荷叶修饰（见附图2）。

新慧灵公司陈述接到天一坊公司起诉状后，已将产品下架。

天一坊公司在本案中主张购买侵权产品支出900元、律师费50000元。

另查，新慧灵公司成立于2014年，法定代表人张灵，公司经营范围包括销售玻璃器皿、陶瓷制品等。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，专利权人亦已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定。

天一坊公司通过专利权人授权，依法取得了涉案专利的独占实施许可权，其相关权益应受国家法律保护。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

同时规定，判定被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围，应当整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准判断两者是否相同或者近似。

具体到本案，被诉侵权产品与专利产品均为鱼缸，属于相同类型和用途的产品。

将被诉侵权设计与专利设计相比对，二者除缸体上荷花瓣的位置略有差异外，其余设计均相同，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性的差异，故应当认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

依照法律规定，新慧灵公司应承担停止侵权、销毁库存产品的民事责任。

天一坊公司认为新慧灵公司系侵权产品的生产者，因未提交证据证实，故对天一坊公司要求新慧灵公司停止制造侵权产品、销毁库存的半制成品、包装及相关生产侵权产品的模具、模板的诉讼请求，一审法院不予支持。

天一坊公司未提交证据证明新慧灵公司持有侵权产品图片、摄影底片、网页图片和相关资料，故对天一坊公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。

天一坊公司要求新慧灵公司在新疆日报上刊登声明消除影响，因未举证证明新慧灵公司的行为给天一坊公司的商誉造成了影响，故对该项诉请一审法院不予支持。

关于新慧灵公司是否应承担赔偿责任的问题。

一审法院认为，首先，新慧灵公司提交的微信聊天记录中收、发件人信息仅有新慧灵公司自己的陈述，无其他证据予以印证，无法证明与案件当事人之间的关系；

聊天记录中的"订/发货单"信息及转账信息，虽反映有商品交易往来，但未形成一一对应关系，新慧灵公司也未提交圣马飞公司的工商信息，故对聊天记录的证明效力一审法院不予采信。

其次，新慧灵公司作为专业经销工艺品的经营者，所购进的被控侵权产品没有任何生产制造者信息，也没有附带标注生产制造信息的外包装箱、使用说明、合格证等，不符合正规商品的形式，故其在购进、销售被控侵权产品时并未尽到合理的审查义务。

因此，新慧灵公司提出的合法来源抗辩不能成立，新慧灵公司应承担民事赔偿责任。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定："侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿"。

本案中，天一坊公司所受损失，新慧灵公司因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院结合本案具体情况，考虑涉案专利的类型，侵权行为的性质和情节，新慧灵公司的经营规模以及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平等因素，对新慧灵公、地区经济发展水平等因素数额酌情予以确定。

天一坊公司要求新慧灵公司赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，该主张符合法律规定，一审法院对其合理部分一并予以支持。

据此，一审法院确定新慧灵公司应赔偿的金额为35000元。

遂判决如下：一、新疆新慧灵国际贸易有限责任公司于一审判决生效之日起停止销售侵害深圳市天一坊精品制造有限公司外观设计专利"鱼缸（荷塘月色）"（专利号ZL201630123779.6）产品的侵权行为并销毁库存侵权产品；

二、新疆新慧灵国际贸易有限责任公司于一审判决生效之日起十日内赔偿深圳市天一坊精品制造有限公司经济损失35000元（包括深圳市天一坊精品制造有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回深圳市天一坊精品制造有限公司的其他诉讼请求。

本案请求标的350900元，给付金额35000元，占请求标的的10%，应收案件受理费6563.5元（深圳市天一坊精品制造有限公司已预交），由深圳市天一坊精品制造有限公司负担90%即5907.15元，新疆新慧灵国际贸易有限责任公司负担10%即656.35元 本院二审期间，新慧灵公司围绕上诉请求向本院提交五份证据：1、浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初9419号民事判决书。

用以证明新慧灵公司在一审提交的供货单据上以及微信的聊天记录中都写明是谢国华，而该判决书的被告也是谢国华，判决书中查明事实部分显示谢国华的销售平台是批发性的平台。

新慧灵公司是从谢国华处进货的。

2、新慧灵公司的代理人和谢国华的通话记录（录音）。

用以证明谢国华是新慧灵公司的供货人。

3、一份视频录像。

用以证明新慧灵公司购买的货物出自谢国华。

4、谢国华微信首页的打印件一份。

5、新慧灵公司通过中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司向谢国华的手机号1596798****缴纳通信服务费的缴费发票一张。

证据4和5用以证明微信首页上的手机号与缴费票据上谢国华的手机号一致，微信聊天记录中的谢国华与通话记录中谢国华为同一人。

天一坊公司对证据1.2.3提交书面的质证意见，对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可。

认为从该判决书内容看谢国华只销售了一件，法院没有认定谢国华是批发性质，并且谢国华和本案无关，其不是本案的当事人。

证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，认为通话记录内容与事实不符，有可能串通，并且通话记录和本案无关。

证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，认为新慧灵公司主张交易的相对方是谢国华，但视频录像中的人并不是谢国华，视频中的人也没有认可卖出产品给新慧灵公司代理人，因此和本案无关。

天一坊公司未到庭，对证据4、证据5未发表质证意见。

本院对证据1的真实性、合法性予以确认，虽然该份判决中被告方为谢国华，但从其身份情况和网名"圣马飞珐琅彩家居饰品批发"能与新慧灵公司提交证据中谢国华的名字和微信聊天记录中显示的"珐琅彩（圣马飞）"存在相同点，但尚不足以证明判决书中的谢国华与微信聊天记录中的谢国华为同一人，故对该证据的关联性不予确认。

证据2不能确定通话人的身份，对真实性不予确认。

证据3视频中并无新慧灵公司主张交易的相对方谢国华，故对该份证据的真实性、关联性不予确认。

证据4和证据5能够证明微信主页上的手机号为谢国华本人的，故对这两份证据的真实性以及关联性予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：新慧灵公司主张其出售的涉案侵权产品具有合法来源的抗辩能否成立。

新慧灵公司在上诉状中主张其销售的涉案侵权产品是从圣马飞公司购进，具有合法来源不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，新慧灵公司提交的订货单上没有圣马飞公司的签字盖章，微信付款截图无法证明是向圣马飞公司支付的，且微信支付截图与订货单无法对应。

新慧灵公司在二审期间提交证据又主张其购买的涉案侵权产品是从谢国华处进购，因新慧灵公司企业法人营业执照载明其经营项目包括销售玻璃器皿、陶瓷制品、工艺品等，其应当具有较强的审查能力，较一般销售者应有更加审慎的审查义务，但新慧灵公司未能提供证据证明其购买涉案产品的对方是具有合法经营资质的商业主体，被控侵权产品有合法的商品标识，故其未尽到应有的审查注意义务。

综上，新慧灵公司关于其构成合法来源的上诉主张不能成立，本院不予支持。

新慧灵公司未经天一坊公司的许可，出售侵犯其专利的侵权产品，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

天一坊公司未提交充分证据证明其所受损失，亦未提交证据证明新慧灵公司因销售侵权产品所获利益，一审法院综合考虑新慧灵公司的经营规模、经营时间，侵权产品出售价格及新慧灵公司侵权行为的性质等因素并综合考虑天一坊公司维权中的支出费用的合理部分，酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，新慧灵公司的上诉请求不成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费675元（新疆新慧灵国际贸易有限责任公司已预交），由新疆新慧灵国际贸易有限责任公司负担。

本判决为终审判决。