浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初2136号 原告：上海哔咚科技有限公司，住所地上海市嘉定区叶城路1288号6幢J182室。

法定代表人：周道，执行董事。

委托诉讼代理人：唐浩楠、刘志鹤，河南千业律师事务所律师。

被告：上海校妆科技有限公司，住所地上海市嘉定区银翔路655号1102室。

法定代表人：习晓剑。

被告：阿里云计算有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘科技经济区块16号8幢。

法定代表人：胡晓明。

委托诉讼代理人：徐晓岗、俞森，浙江泽大律师事务所律师。

被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达科技大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，总经理。

委托诉讼代理人：张奇，公司员工。

委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。

原告上海哔咚科技有限公司（以下简称哔咚公司）诉被告上海校妆科技有限公司（以下简称校妆公司）、阿里云计算有限公司（以下简称阿里云公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序进行审理。

本案于2018年12月10日公开开庭，原告哔咚公司的委托诉讼代理人唐浩楠和刘志鹤、被告阿里云公司的委托诉讼代理人徐晓岗和俞森、腾讯公司的委托诉讼代理人张延来到庭参加诉讼，校妆公司无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告哔咚公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、校妆公司立即停止侵权和不正当竞争行为，删除并销毁×××.ｃｏｍ存储于阿里云服务器上的软件系统源代码，关闭×××.ｃｏｍ网站，关闭“名称：麦朵国际服务，微信号：×××ｏｕ”的公众号；

2、校妆公司在国家级报纸上公开赔礼道歉；

3、阿里云公司删除×××.ｃｏｍ网站存储于阿里云服务器上的软件系统源代码，彻底屏蔽、断开相应链接；

4、腾讯公司关闭“名称：麦朵国际服务，微信号：×××ｏｕ”的公众号，彻底删除、屏蔽×××.ｃｏｍ相关链接；

5、本案的诉讼费用由三被告承担。

哔咚公司当庭明确上述 与×××.ｃｏｍ相关的诉讼请求中还包ｈ5.ｘｚｈｕａｎｇｓｈｏｐ.ｃｏｍ这一二级域名。

事实和理由：哔咚公司于2016年7月委托上海百彻信息技术有限公司开发了一套计算机软件系统并取得著作权。

哔咚公司使用该软件系统在阿里云服务器上建立了名称为“哔咚商城”、网址为×××.ｃｏｍ的在线商城并注册了名称为“哔咚”、微信号为“ｂｄｏｉｎｇ-ｗｘ”的微信公众号。

上述网站和公众号建立后，哔咚公司投入巨额广告费用，以其独特经营和营销模式迅速占领了市场。

2018年1月，哔咚公司发现阿里云服务器上出现了校妆公司开设的校妆小铺（麦朵国际商城）网站，网址为×××.ｃｏｍ，同时在腾讯公司为新公众号平台出现校妆公司名为“麦朵国际服务”、微信号为×××ｏｕ的公众号推广该网站。

该“麦朵国际商城”与“哔咚商城”在网站界面、商品类目、图片素材、经营模式、营销方式等方面高度一致。

同时校妆公司组织大量网友在哔咚商城会员微信群、微信朋友圈中捏造“哔咚国际商城升级、更名为麦朵国际”等虚假信息，诱骗哔咚商城会员注册麦朵国际会员，造成哔咚公司会员流失和巨大损失。

哔咚公司进行了网页证据保全公证，并向阿里云公司和腾讯公司进行了举报投诉。

校妆公司非法复制哔咚公司计算机软件源代码建立与哔咚商城几乎一致的网站，已构成实质性相似；

且其捏造事实，混淆、诱骗哔咚公司会员；

以上行为构成计算机软件著作权侵权和不正当竞争。

阿里云公司和腾讯公司作为网络服务提供者，接到维权通知后未及时处理，应承担连带责任。

被告校妆公司未到庭应诉，亦未提交答辩和证据材料，视为放弃相关诉讼权利。

被告阿里云公司辩称：一、校妆公司未进行有效的通知。

其仅提交了一份软件定制开发合同，欲证明其计算机软件系统的著作权人，但阿里云公司无法看到校妆公司软件和被控侵权软件，无法完成形式审查。

二、云计算服务属于互联网的基础性服务,是互联网的基础架构，不适用通知与删除规则。

首先，云计算服务是底层的基础，电信服务是互联网的基础架构。

其次，云计算公司被禁止侵入用户的系统读取数据，否则将对互联网的生态带来毁灭性的伤害。

再次，如果云计算公司在缺失有效司法文书的情况之下，主动采取删除或断开链接，必将侵害第三人的合法利益。

云计算公司无法做出精确的靶向删除或者断开某一个图片或者一个文章的链接。

三、云计算公司不能被定义为互联网服务的提供者，而是互联网服务提供者的提供者。

首先，云服务是基础性的，使命是让用户具有互联网数据传输的基本功能而不是用户的管理者；

其次，云服务无处不在但又是隐性的，用户之间没有直接交流，不具有一定的传播性；

再次，云计算公司服务本质上属于租赁性质，不应当承担由于传播引起的侵权责任。

综上不论本案的侵权行为是否成立，阿里云公司均不应承担责任，请求驳回哔咚公司相关诉讼请求。

被告腾讯公司辩称：一、被控侵权内容由校妆公司发布，腾讯公司系网络服务提供者，没有实施涉案的侵权行为，而且对于被控侵权内容不明知。

涉案公众号经实名认证，腾讯公司已提交证据。

二、腾讯公司已通过了微信公众平台服务协议和微信公众平台运营规范，对包括校妆公司在内的所有公众号运营者进行约束和规范，要求其不得从事违法侵权行为。

此外腾讯公司还提供了线上投诉系统、投诉邮箱等投诉通道，本案中哔咚公司也实际使用了这些投诉的渠道，发起了投诉并且得到了配合处理。

三、哔咚公司所主张的侵权行为涉及到软件源代码的比对和不正当竞争等，相对比较疑难复杂，但哔咚公司投诉时未提供有效材料。

这种情况下腾讯公司仍采取了必要处理措施。

哔咚公司主张的侵权网站是外部网站，仅在涉案公众号的底部菜单栏里面设置了一个链接，腾讯公司无法判断外部网站，但仍屏蔽了该菜单，已达到断开侵权信息的效果。

腾讯公司已尽到合理的注意及处理义务，故请求驳回哔咚公司对腾讯公司的诉讼请求。

哔咚公司向本院提交如下证据： 1、《哔咚H5微信商城定制开发合同》一份，证明哔咚公司委托第三方开发哔咚商城计算机系统，依法取得了涉案计算机软件系统的著作权。

2、阿里云服务器异常登陆提醒，证明2018年1月19日哔咚公司的阿里云服务器在洛阳异常登陆，阿里云系统向法定代表人周道发送了异常登陆提醒。

3、工信部网页打印件，证明×××.ｃｏｍ网站主办单位为校妆公司。

4、（2018）郑黄证民字第05273号公证书，证明涉案侵权行为。

5、微信朋友圈、微信群截图，证明校妆公司组织大量人员，在微信朋友圈、微信群捏造虚假信息。

6、网页打印件，证明×××.ｃｏｍ的计算机软件系统代码储存于阿里云服务器，哔咚公司已就校妆公司违法行为向阿里云公司进行举报。

7、网页打印件，证明哔咚公司已就校妆公司的违法行为向腾讯公司进行举报。

8、《律师函》及签收网页，证明哔咚公司向阿里云公司和腾讯公司发送律师函。

9、计算机软件著作权登记证书，证明哔咚公司已登记并取得软件著作权登记证书。

10、《哔咚H5设计合同书》一份，证明哔咚公司委托第三方进行交互视觉设计，依法取得了网站交互系统的著作权。

11、校妆公司接触原告软件源代码流程图；

12、“麦朵国际服务”微信公众号基本信息；

13、“麦朵国际服务”微信公众号发布的《麦朵创始人张浩杰致信》；

14、“麦朵国际商城”微信你公众号基本信息；

15、“麦朵国际商城”微信公众号发布的《麦朵创始人张浩杰致信》；

16、西安麦朵网络科技有限公司工商信息；

17、河南温妮商贸有限公司工商信息；

18、张浩杰收取哔咚公司经营分红的收据；

19、校妆公司工商信息；

证据3-11证明目前校妆公司使用两个侵权微信公众号，西安麦朵网络科技有限公司法定代表人张浩杰曾和哔咚公司展开深度合作并存在交叉持股，期间张浩杰接触到哔咚公司软件源代码。

20、哔咚公司网站宣传界面；

21、校妆公司网站宣传界面；

证据12、20、21证明校妆公司侵权网站宣传语与哔咚公司一致。

上述证据经庭审质证，阿里云公司对证据11、13-15的真实性、合法性有异议；

对其余证据真实性、合法性无异议，但对证据2、5、7、9、12的关联性有异议；

腾讯公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对证据13-18的关联性有异议。

本院经审查，结合阿里云公司和腾讯公司对于事实的陈述，确认证据1-4、6-10、12、13、19的真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的基础；

证据5真实性无法核实且不能证明是校妆公司行为，证据11系哔咚公司自行制作，证据14-17与本案缺乏关联，证据18、20、21真实性无法核实，本院对其效力不予确认。

阿里云公司未提交证据。

腾讯公司向本院提交如下证据： 1、公众号“麦朵国际服务”主体注册资料，证明涉案侵权内容由校妆公司提供，腾讯公司作为平台方事先不清楚。

2、（2018）深盐证字第7959号公证书，证明腾讯公司通过《微信公众平台服务协议》要求公众号的运营者不得从事侵权行为。

3、（2018）深盐证字第7960号公证书，证明腾讯公司通过《微信公众平台运营规范》要求公众号的运营者不得从事侵权行为。

4、（2018）深南证字第12233号公证书，证明腾讯公司为权利人提供了投诉通道。

5、（2018）深盐证字第7938号公证书，证明腾讯公司对于涉案的公众号自定义菜单进行了屏蔽处理从而断开了与涉嫌侵权网站的链接，尽到了法定处理义务。

上述证据经庭审质证，哔咚公司和阿里云公司对真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。

哔咚公司在庭前申请本院对被控侵权软件进行证据保全，但未履行缴纳保证金义务。

哔咚公司当庭又提出校妆公司应举证证明对涉案网站的系统软件享有合法权利，故申请调取被控侵权软件，本院认为哔咚公司该申请缺乏法律依据，不予支持。

根据当事人提交的有效证据及其在庭审中的陈述，本院查明以下事实： 一、2016年7月19日，哔咚公司与上海大秉信息科技有限公司（以下简称大秉公司）签订《哔咚Ｈ5设计合同书》，约定工作内容为哔咚（×××.ｃｎ）Ｈ5交互及视觉设计，合同价款人民币6万元，自合同签订之日起1个月交付，设计分项目方案研究策划、交互设计、视觉概念设计和视觉设计各阶段，设计内容清单包括“首页、定制、ＨＩＧＨ购、购物车、我的、其他”等主要模块及下属子功能。

哔咚公司与上海百彻信息技术有限公司（以下简称百彻公司）签订的《哔咚H5微信商城定制开发合同》显示，哔咚公司委托百彻公司进行软件委托开发（含委托测试）项目的研究、开发与测试工作，开发期限为2016年8月1日至2016年8月30日，费用人民币14万元，百彻公司赠送一年阿里云主机服务器；

合同款全部付清的情况下项目开发成果全部知识产权归哔咚公司所有；

百彻公司落款日期为2016年8月31日。

合同附款：项目移交资料包括数据库设计文档、代码接口文档、后台操作说明；

合同附件显示开发需求确认包括B2C微信商城、三级分销等。

2018年6月27日，哔咚公司取得国家版权局颁发的软著登字第2816720号计算机软件著作权登记证书，显示其为“哔咚商城系统”V1.0计算机软件原始著作权人。

二、2018年5月14日，校妆公司经国家工业和信息化部核准，对其名为“校妆小铺”的网站进行了备案，网站域名为ｘｚｈｕａｎｇｓｈｏｐ.ｃｏｍ，首页网址为×××.ｃｏｍ。

2018年1月29日，哔咚公司的法定代表人周道在河南省郑州市黄河公证处公证人员见证下，使用公证员手机打开微信软件，搜索并关注进入“哔咚”公众号页面，显示账号主体为哔咚公司，问候语为“全球精品全球微商自用省钱分享赚钱”，菜单栏为“官方商城商学院我的哔咚”，点击官方商城后的页面上部有“热销榜付邮试用积分城开通董事”、底部为“首页分类购物车我的”菜单；

点击分类后显示地址为×××.ｃｏｍ／……，页面左侧由上至下为“全球购哔咚热卖国货名品微商爆款服装首饰食品类电器类面部分类身体护理香水彩妆女性护理婴儿类洗发护发日化类手机系列”；

登录后“我的中心”页面显示“我的订单我的钱包我的积分我的奖励我的余额我的卡卷礼包订单董事专属”及“我要收藏我要推广开通董事我的团队我的授权店铺信息联系上级哔董留言收货地址”等菜单栏。

搜索并进入“麦朵国际服务”公众号，显示账号主体为校妆公司，网址为×××.ｃｏｍ，其欢迎语为“……麦朵国际以全球精品、全球微商为产品，以自用省钱分享赚钱为理念……”，菜单栏为“官方商城在先客服我的麦朵”，点击并查看了“热销榜”、“我的”、“我的奖励”、“开通董事”、“联系上级”、“收货地址”、“购物车”等菜单页面，其首页分类菜单页面左侧由上至下为“全球购麦朵推荐国货名品微商爆款服装首饰食品类电器类面部分类身体护理香水彩妆女性护理婴儿类洗发护发日化类手机系列”。

三、哔咚公司以×××.ｃｏｍ系统代码系从哔咚公司窃取且仿冒哔咚公司网站经营为由，于2018年6月12日向阿里云举报系统举报，于2018年6月19日向腾讯公司投诉。

腾讯公司经核实，确认微信公众号“麦朵国际服务”（微信号为×××ｏｕ）的注册主体为校妆公司。

腾讯公司提交的公证书显示，其《微信公众平台服务协议》约定，微信公众账号注册采取实名制，用户不得发布、传送、传播、储存侵害他人知识产权合法权利的内容，如腾讯发现或收到他人投诉用户违反协议约定的，腾讯有权不经通知随时对相关内容进行删除、屏蔽；

《微信公众平台运营规范》要求公众号不得未经授权侵犯他人知识产权；

《微信公众平台侵权投诉指引》公开了相关投诉流程和要求。

腾讯公司已对于“麦朵国际服务”公众号自定义菜单进行了屏蔽处理，哔咚公司当庭对此予以确认。

本院认为，综合本院查明的事实和双方诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、计算机软件著作权侵权判定；

2、不正当竞争行为判定；

3、如构成侵权，各被告应承担的法律责任。

分析如下： 关于焦点一，哔咚公司主张校妆公司窃取其计算机源代码后在其网站使用，构成对其计算机软件著作权的侵害。

但哔咚公司未提供有效证据证明该窃取事实及被控侵权软件内容，本院认为仅凭在案公证书显示的软件界面等证据，不足以作出软件是否相同或实质性相似的结论，故哔咚公司该诉讼主张缺乏证据支持，不能成立。

哔咚公司另当庭主张，其就涉案“哔咚”微信商城网站的页面和交互设计享有汇编作品著作权，指控校妆公司的涉案网站侵害了该汇编作品著作权。

本院认为本案所审理的是侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷，该侵害汇编作品著作权指控系针对新事由提出，应当另案处理，本院不予评判。

关于焦点二，哔咚公司当庭明确指控的不正当竞争行为包括：校妆公司通过微信群及朋友圈诱骗哔咚公司会员，以及校妆公司×××.ｃｏｍ网站与哔咚公司×××.ｃｏｍ网站在网站界面、商品类目、图片素材、经营模式、营销方式等方面的高度一致，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十一条、第十二条第二款第二项的规定。

对此本院认为，前述哔咚公司所主张的微信群及朋友圈侵权行为的主体缺乏有效证据证明，不足以认定为校妆公司所为；

至于哔咚公司所主张的经营模式、营销方式，属市场主体的经营自由，哔咚公司对此主张保护缺乏法律依据；

所余网站界面、商品类目、图片素材，从相关公众的感知角度，即为“网页”这一整体外观表现，本院对此予以着重评论。

本院认为，虽然从在案证据来看，可以认定微信公众号所链接的校妆公司×××.ｃｏｍ网站与哔咚公司×××.ｃｏｍ网站的部分网页有一定相似度，但是该相似度本身在本案中不足以认定为侵权行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三项对于他人网页行为构成不正当竞争作出了特别规定，应以此作为评判校妆公司使用网页行为侵权与否的依据，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的原则性规定和第六条第四项的兜底性规定则不应适用。

而该法第六条第三项关于“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”混淆行为、引人误解的规定，本院认为其适用包含两个前提，其一为被擅自使用的网页，即本案哔咚公司所主张的自己×××.ｃｏｍ网站的网页使用在被控侵权的×××.ｃｏｍ之前；

其二为被擅自使用的网页有一定影响。

如缺乏该两项前提事实，则相关公众不会将被控侵权行为与主张权益的其他经营者相关联，从而不会损害其他经营者的合法权益；

亦即提出诉讼的其他经营者所主张凭借的竞争优势尚不足以被认定成立。

本案中，哔咚公司未举证证明其×××.ｃｏｍ网站网页使用在×××.ｃｏｍ网站之前；

亦未举证证明其×××.ｃｏｍ网站的实际经营时间、销售业绩、消费者规模等构成影响力的事实基础；

故本院认为其不正当竞争指控缺乏事实和法律依据，不能成立。

关于焦点三，鉴于本案证据尚不足以认定直接实施经营行为的校妆公司构成侵害计算机软件著作权及不正当竞争侵权，故提供相关网络服务的阿里云公司和腾讯公司亦无需承担法律责任。

即使校妆公司构成侵权，本案中阿里云公司系为网络用户提供软件内容存储空间的服务商，其基于云存储技术开展服务并收取租赁费用，对于用户所存储的数据内容和具体经营行为均不知情，对可能发生的侵权行为不具有过错。

云存储服务商仅应在得到有效通知并可以显而易见地作出侵权判定（包括收到生效司法文书）的情况下承担停止服务的消极义务，而不宜被赋予过高的注意义务。

腾讯公司作为网络平台服务提供商，未在明知侵权的情况下提供网络服务，相反其接到哔咚公司通知即屏蔽了校妆公司网站菜单链接，尽到了合理注意义务。

阿里云公司和腾讯公司均未为被控侵权行为提供不当帮助。

综上，哔咚公司的主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下： 驳回原告上海哔咚科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费人民币900元，由原告上海哔咚科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。