江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4589号上诉人（原审被告）：鲍雪明，男，1965年11月15日生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。

委托诉讼代理人：卢丹，北京市京师（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：松冈机电（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。

上诉人鲍雪明因与被上诉人松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初7535号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

鲍春明上诉请求：撤销原判，改判鲍春明赔偿松冈公司5000元。

事实和理由：《商标法》第63条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条、第15条规定“侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；

该商品单位利润无法查明，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商品的单位利润乘积计算。

宜兴市市场监督局出具的宜市监案字（2015）第11-009号行政处罚决定书载明，鲍春明以500元/台的价格购进标注“上海雀友”的麻将机机芯一台，以900元/台的价格对外销售，但截止查获，其尚未销售。

所以鲍春明销售侵权商品所获利益能查明。

一审法院酌情确定赔偿数额，不符合法律规定。

松冈公司辩称，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。

松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令鲍春明立即停止对涉案的“雀友”商标专用权的侵害；

2.判令鲍春明赔偿经济损失3万元；

3.判令鲍春明承担制止侵权的合理支出5000元；

4.判令鲍春明承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：松冈公司系第1110578号“雀友QEUYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标的注册商标权权利人，核定使用商品第28类，全自动麻将桌等，上述商标均在有效期内。

2015年8月24日，宜兴市市场监督管理局在松冈公司专员的陪同下对鲍雪明的麻将机店进行现场检查，发现鲍雪明销售的一台麻将机机芯因突出使用的“雀友”与松冈公司在同种商品上注册使用的“雀友”商标相同且未经商品注册人的许可，松冈公司认定侵犯了其公司的注册商标专用权并当场出具了鉴定书。

2015年10月23日，宜兴市市场监督局出具宜市监案字（2015）第11-009号行政处罚决定书，该决定书载明，鲍雪明于2015年6月从周铁镇的一个展销会上，以500元/台的价格购进标注“上海雀友”的麻将机机芯一台，以900元/台的价格对外销售。

至被查时，上述麻将机机芯尚未销售。

宜兴市市场监督局认定鲍雪明销售商标侵权的麻将机机芯的违法行为侵害了松冈公司的注册商标专用权，对鲍雪明的行为作出行政处罚：没收标注“上海雀友”的麻将机机芯一台；

罚款1000元。

另查明，松冈公司为本案支出律师费4000元。

以上事实，由商标注册证、行政处罚决定书、律师费发票及法院的庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为：松冈公司作为第1110578号“雀友QEUYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标的权利人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，该专用权受法律保护，他人不得销售侵犯其注册商标专用权的商品。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

商标近似，是指被控侵权的商标与所引证的注册商标比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权产品与松冈公司主张权利的三个商标核定使用的商品均为28类，为同类商品。

鲍雪明销售的麻将机上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈公司所有的第1110578号“雀友QEUYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。

鲍雪明抗辩称其未实际销售、未产生危害，但其行为最终目的是销售盈利，侵犯了松冈公司的商标专用权，应当对松冈公司承担赔偿损失的民事责任。

宜兴市市场监督管理局已将涉案侵权产品予以没收，松冈公司未能提供证据证明鲍雪明仍在继续销售侵犯其商标专用权的产品，故松冈公司要求停止侵权的诉讼请求，法院不予支持。

关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清松冈公司因侵权所受损失或者鲍雪明因侵权所获利益，因此，法院在综合考虑注册商标的知名度和声誉、鲍雪明侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及松冈公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，酌情确定本案的赔偿数额。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、鲍雪明于判决生效之日起十日内赔偿松冈公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计15000元。

二、驳回松冈公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费338元（已减半收取），由鲍雪明负担253元，由松冈公司负担85元。

鲍雪明应承担的款项已由松冈公司垫付，鲍雪明于判决生效之日起十日内将上述款项直接支付给松冈公司。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为：《商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，鲍春明侵犯了松冈公司的商标专用权，应当对松冈公司承担赔偿损失的民事责任。

因现有证据无法确定松冈公司因鲍春明的侵权所受到的实际损失，同时也无法确定鲍雪明因侵权所获得的利益，所以，一审法院依据商标法第六十三条的规定，酌情确定本案的赔偿数额，符合法律规定，并无不当。

上诉人鲍春明上诉请求赔偿松冈公司5000元，无事实依据。

本院不予采纳。

综上所述，鲍春明的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人鲍春明负担。

本判决为终审判决。