{C} 广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤06民终1069号 上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：顺德区大良吴碧波百货店，住所地广东省佛山市顺德区。

经营者：吴碧波，男，汉族，住广东省陆丰市金厢镇。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人顺德区大良吴碧波百货店（以下简称吴碧波百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初9344号民事判决，向本院提出上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；

2.案件一、二审诉讼费由吴碧波百货店负担。

事实与理由：一审法院未查明涉案店铺的实际经营者的问题。

在公证购买被控侵权产品前，涉案店铺的经营者是黄维贤，在公证购买时涉案店铺没有办理营业执照，而公证购买后的经营者是吴碧波百货店。

中粮集团曾起诉过佛山市顺德区大良维某食品店，但被法院以中粮集团无法证明经营者为佛山市顺德区大良维某食品店为由驳回诉讼请求。

由于中粮集团公证购买被控侵权产品时涉案店铺处于无证经营状态，故中粮集团有理由怀疑涉案店铺产权人冯某好、梁某祥与吴碧波百货店存在共同侵权行为。

在吴碧波百货店否认中粮集团公证购买时涉案店铺是其经营的情况下，涉案店铺在公证购买时应由涉案店铺产权人冯某好、梁某祥经营。

一审法院以中粮集团指控涉案店铺产权人侵权与指控吴碧波百货店侵权相互矛盾为由驳回中粮集团追加被告的申请。

一审法院未查明事实，以举证责任归于中粮集团为由驳回中粮集团的诉讼请求，但中粮集团已尽力举证了，一审法院即使不同意追加涉案店铺产权人为被告，也应依职权向涉案店铺产权人核实情况，特别是中粮集团已书面向法院提出申请调查取证。

中粮集团最初是同时起诉涉案店铺产权人以及吴碧波百货店，但由于无法提供涉案店铺产权人的身份信息而不予立案，在此情况下，中粮集团才在立案法官的建议下先撤回了对涉案店铺产权人的起诉，在案件进行审理过程中再追加被告。

但一审法院未准许中粮集团的调查取证申请，也驳回了中粮集团的诉讼请求。

吴碧波百货店辩称，被控侵权行为发生在吴碧波百货店开始经营以前，被控侵权行为并非吴碧波百货店实施。

中粮集团出示的销售单据上的公章并非指向吴碧波百货店。

中粮集团向一审法院起诉请求判令：1.吴碧波百货店立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权商品的行为；

2.吴碧波百货店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的费用10000元；

3.诉讼费用由吴碧波百货店承担。

诉讼中，中粮集团明确其第一项诉讼请求为吴碧波百货店立即停止销售侵犯中粮集团第4443289号、第8154827号、第8136217号、第70855号、第3244779号注册商标专用权商品的行为；

其第二项诉讼请求中请求吴碧波百货店支付的经济损失的计算方法为依法酌定。

一审法院认定事实：中粮集团是第70855号“ ”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括“白酒、露酒、葡萄酒”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日止。

中粮集团是第4443289号“ ”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒”，该商标的注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。

中粮集团是第3244779号“ ”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止。

中粮集团是第8136217号“ ”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

中粮集团是第8154827号“ ”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日止。

2015年1月22日，中粮集团以维护自身合法权益为由，委托梁淑琴向江门市江门公证处申请办理证据保全公证。

2015年1月22日，江门市江门公证处的公证员刘锦良、公证助理周旭与中粮集团的委托代理人梁淑琴一同来到位于佛山市顺德区大良镇东门中路76号对面的一间标有“便捷便利”招牌的店铺，在公证人员的监督下，梁淑琴在该商场购买了三瓶红葡萄酒（分别为“珍藏解百纳干红葡萄酒1995”、“華夏经典解百纳干红葡萄酒金装1995”、“金装華夏1995赤霞珠高级干红葡萄酒”），取得《收款收据》一张（收据号码：4019545），收据上加盖了“佛山市顺德区大良维某食品店”的印章。

梁淑琴将购得的红酒及收据交由公证员人员带回江门市江门公证处，公证员人员对所购物品拍摄照片后进行封存。

2015年4月8日，江门市江门公证处为此出具了《公证书》【（2015）粤江江门第008938号】 中粮集团指认公证书所附的公证物中的“金装華夏1995赤霞珠高级干红葡萄酒”为被控侵权产品。

经比对，中粮集团认为“金装華夏1995赤霞珠高级干红葡萄酒”瓶身正面及背面标签中使用的“金装華夏”标识，与中粮集团第4443289号、第8154827号商标构成近似；

瓶身正面标签中使用长城图案，与中粮集团的第3244779号、第70855号、第8136217号商标构成近似。

吴碧波百货店认为涉案红酒与其无关，其无法判断红酒瓶身上所使用的商标图案与中粮集团的商标是否构成相同或近似。

另查明，吴碧波百货店为个体工商户，经营者为吴碧波，经营场所为佛山市顺德区，注册日期为2015年11月17日。

诉讼中，吴碧波百货店提交了租赁合同书一份，拟证明其于2015年9月1日与出租方冯某好、梁某祥签订租赁合同，承租了大良街道东门中路103号首层，租赁期限为2015年9月1日至2018年8月30日止。

诉讼中，中粮集团提交了民事判决书两份【（2015）佛顺法知民初字第646号、（2016）粤06民终1048号】，拟证明其曾以《公证书》【（2015）粤江江门第008938号】为依据向佛山市顺德区人民法院起诉佛山市顺德区大良维某食品店侵害商标权，该案经佛山市中级人民法院二审后判决驳回了其对佛山市顺德区大良维某食品店的诉讼请求，故其向一审法院提起本案诉讼。

民事判决书【（2015）佛顺法知民初字第646号】第5页记载：“诉讼中，根据中粮集团调查取证申请，一审法院依法向佛山市顺德区市场监督管理局大良分局发函调查，该局向一审法院出具《复函》一份及佛山市顺德区大良维贤食品机读档案登记资料一份，证明佛山市顺德区大良东门中路103号的现经营者为吴碧波，个体户名称为顺德大良吴碧波百货店，发照日期2015年11月17日；

上述地点曾于2009年11月16日核准登记佛山市顺德区大良维贤食品店，经营者黄维贤，因该店逾期不办理验照且无正当理由于2011年3月30日被吊销营业执照。

一审法院向吴碧波调查的笔录一份，证明其于2015年9月1日接手佛山市顺德区大良东门中路103号店铺，接手之前已经挂上“便捷便利”的牌子。

该判决书第8记载：“又查明，佛山市顺德区大良东门中路76号对面的‘便捷便利’店的地址为佛山市顺德区大良东门中路103号，该地址上的店铺于2011年3月31日起至2015年11月16日止未办理注册登记手续。

” 依据确认的事实，一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

争议焦点为涉案的被控侵权产品是否由吴碧波百货店所销售。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

首先，销售被控侵权商品的店铺招牌为“便捷便利”，中粮集团公证购买被控侵权产品时取得的收款收据上加盖的印章名称为“佛山市顺德区大良维某食品店”，中粮集团在诉讼中既并未能举证证明招牌为“便捷便利”的商店于公证购买之日即2015年1月22日已由吴碧波经营，亦未能举证证明“佛山市顺德区大良维某食品店”的印章于公证购买之日系由吴碧波所使用，且即便中粮集团可举证证明上述事实，应承担侵权责任的主体亦应为经营者吴碧波本人，而非本案吴碧波百货店顺德区大良吴碧波百货店。

其次，结合吴碧波百货店在诉讼中提交的租赁合同、吴碧波百货店的营业执照及吴碧波在佛山市顺德区人民法院就（2015）佛顺法知民初字第646号案件向其调查取证时所作的陈述，可认定吴碧波百货店是在其经营者吴碧波于2015年9月1日承租涉案店铺后至2015年11月17日才注册登记成立。

故本案的被控侵权行为不可能由吴碧波百货店所实施。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，中粮集团应承担举证不能的不利后果。

一审法院对其认为涉案的被控侵权产品是由吴碧波百货店所销售的主张不予采纳，对其主张吴碧波百货店应对其承担侵权责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回中粮集团的全部诉讼请求。

本案诉讼费50元，由中粮集团负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。

中粮集团在本案中起诉吴碧波百货店，主张其行为构成侵权，应对吴碧波百货店实施了被诉侵权行为负举证证明责任。

中粮集团在本案中提交的证据显示，中粮集团购买被控侵权产品的时间是在吴碧波百货店登记成立之前，中粮集团所提交的证据不能证明被诉侵权行为与吴碧波百货店存在关联，故中粮集团主张吴碧波百货店的行为构成侵权缺乏事实依据。

本案被告是吴碧波百货店，故一审法院围绕吴碧波百货店是否实施了被控侵权行为等问题对本案相关案件事实进行查明并无不当。

中粮集团上诉主张涉案店铺的产权人是实际侵权人，但涉案店铺产权人并非本案当事人，本案也已查明吴碧波百货店与本案侵权行为无关，涉案店铺产权人的相关情况与吴碧波百货店的侵权认定无关，一审法院未对此予以查明不属于认定事实不清的情形。

中粮集团可另案向实际侵权人起诉主张权利。

综上所述，中粮集团的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。