广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终398号上诉人（原审被告）：深圳市舞阳万代科技有限公司，住所地：广东省深圳市。

法定代表人：林荣裕，总经理。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨怡，广东普罗米修律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市风格派家居用品有限公司，住所地：广东省深圳市。

法定代表人：别致，执行（常务）董事。

委托诉讼代理人：江昊臻，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王荻，广东卓建律师事务所律师。

原审被告：深圳市迪优贸易有限公司，住所地：广东省深圳市。

法定代表人：汤光红，总经理。

委托代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

上诉人深圳市舞阳万代科技有限公司（以下简称舞阳万代公司）因与被上诉人深圳市风格派家居用品有限公司（以下简称风格派公司）、原审被告深圳市迪优贸易有限公司（以下简称迪优公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第878号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

舞阳万代公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.本案发回重审或改判驳回风格派公司的全部诉讼请求；

3.由风格派公司承担本案的一、二审诉讼费。

事实和理由：1.本案专利应当被无效，申请本案中止审理。

国家知识产权局专利复审委员会作出的维持本案专利有效的决定错误，舞阳万代公司已经在法定期限内向北京市知识产权法院提起行政诉讼，本案专利缺乏创造性，应当被无效。

2.一审法院判决的赔偿数额过高。

舞阳万代公司并非被诉侵权产品的实际制造者，且销售数量不多，产品价值也不高，本案专利也不具备创造性，一审判决12万的赔偿责任明显过高。

风格派公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回舞阳万代公司的上诉请求，维持原判。

原审被告迪优公司答辩称：同意舞阳万代公司的上诉意见。

风格派公司向一审法院起诉请求：1.判令舞阳万代公司、迪优公司立即停止侵权行为；

2.由舞阳万代公司、迪优公司连带赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币15万元；

3.由舞阳万代公司、迪优公司负担本案诉讼费。

后风格派公司在一审中当庭明确：请求舞阳万代公司、迪优公司就各自侵权行为分开赔偿，由迪优公司赔偿2万元；

由舞阳万代公司赔偿13万元。

一审法院认定事实：2013年9月6日，风格派家居有限公司向国家知识产权局申请名称为“一种利用吹气控制的电暖手宝”的实用新型专利，于2014年3月5日获得授权，专利号为ＺＬ20132055××××.4，专利权人为风格派家居有限公司。

2014年3月5日，专利权人将该专利独占许可给风格派公司使用，期限为2014年3月5日至2034年3月4日。

风格派公司按期交纳了专利年费，目前该专利处于授权状态。

2016年4月27日，国家知识产权局专利复审委作出第28852号《无效宣告请求审查决定书》，认定：维持专利权有效。

风格派公司指控迪优公司以许诺销售、销售的方式侵害其专利权；

指控舞阳万代公司以制造、销售的方式侵害其专利权。

（2015）深证字第47740号《公证书》记载，迪优公司在www.tmall.com上的网店“迪优家居专营店”许诺销售被诉侵权产品“芒果手捂吹气暖宝宝”，风格派公司代理人下单并购得产品两个。

（2015）深证字第47741号《公证书》记载2015年3月13日，风格派公司代理人在公证人员的监督下，收取包裹的过程。

风格派公司当庭提交公证封存纸箱，纸箱上贴有深圳市公证处的封条，封条上盖有该公证处的公章。

纸箱的正面贴有圆通速递详情单记载内容如下：寄件人姓名：迪优（夏小姐），寄件地址空白处标注有“芒果手捂吹气暖手宝”，收件人姓名：陈杨，收件地址：广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路1010号国际信托大厦509室，快递单号：600041722884，收件人签名：陈杨。

打开纸箱，内有两个被诉侵权产品和一张发票，发票号：12897957，发票显示顾客名称：陈杨，品名规格：暖手宝，数量2个，单价98元，金额196元，上盖有“深圳市迪优贸易有限公司发票专用章”，开票人：汤光红（迪优公司法定代表人），开票单位：深圳市迪优贸易有限公司。

被诉侵权产品采用独立纸盒包装，纸盒上没有指向迪优公司和舞阳万代公司的信息，有英文标注。

打开其中一个纸盒，内有一个金色的被诉侵权产品和小布袋，一张产品信息卡、合格证、英文《说明书》，两段连接线。

产品信息卡上标注“深圳市舞阳万代科技有限公司”，合格证上标注“生产日期：2014年12月”。

迪优公司当庭确认，前述产品系其销售给风格派公司；

舞阳万代公司当庭确认，前述产品系其提供给迪优公司的；

各方当事人均确认，被诉侵权产品实物与天猫网店“迪优家居专营店”刊载的“芒果手捂吹气暖宝宝”图片系相同产品。

风格派公司选择以权利要求1作为专利权的保护范围：一种利用吹气控制的电暖手宝，其特征在于包括：机体，在机体上设有吹气孔；

发热体，安装在机体内，通电后发热供暖；

吹气感应器，安装在机体内并设置在吹气孔位置，用于感应到吹气气流并产生电流信号；

主控电路，安装在机体内，用于接收吹气感应器的电流信号，以控制发热体的通电；

其中，所述吹气感应器包括气压传感器、震动传感器或麦克风。

其技术特征分解如下：1.一种利用吹气控制的电暖手宝；

2.机体，在机体上设有吹气孔；

3.发热体，安装在机体内，通电后发热供暖；

4.吹气感应器；

安装在机体内并设置在吹气孔位置，用于感应到吹气气流并产生电流信号；

5.主控电路，安装在机体内，用于接收吹气感应器的电流信号，以控制发热体的通电；

6.所述吹气感应器包括气压传感器、震动传感器或麦克风。

将专利权利要求1与被诉侵权产品使用的技术方案进行比对，后者具有前者全部的技术特征，落入专利权的保护范围。

各方当事人对此均予确认。

风格派公司提交维权合理开支证据如下：公证费发票人民币1600元、购物费发票人民币196元、律师费发票人民币16900元。

风格派公司在本案中请求法院酌情确定赔偿损失的数额。

一审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

本案专利权依法获得，且处于授权状态，依法应受法律保护。

风格派公司从专利权人风格派家居有限公司处获得独占实施许可权，依法具有以自己的名义独立提起本案诉讼的权利。

本案的争议焦点如下：（一）迪优公司的合法来源抗辩是否成立；

（二）舞阳万代公司是否实施了制造涉案产品的行为；

（三）迪优公司和舞阳万代公司的民事责任如何承担。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

风格派公司选择以权利要求1作为专利权的保护范围。

将被诉侵权产品使用的技术方案与专利权利要求1所记载的技术方案进行对比，被诉侵权技术方案包含与授权技术方案记载的全部技术特征相同的技术特征，落入本案专利权的保护范围。

各方当事人对前述比对意见及结论均予确认。

风格派公司指控迪优公司实施销售、许诺销售，舞阳万代公司实施销售涉案产品的行为，有《公证书》、产品实物等证据直接证明，且舞阳万代公司和迪优公司均当庭确认，一审法院依法认定。

关于舞阳万代公司是否实施制造的侵权行为。

因《产品信息卡》上明确标注生产商信息为“深圳市舞阳万代科技有限公司”，迪优公司在网店销售涉案产品时，也在网页明确标注产品的生产商为舞阳万代公司，舞阳万代公司对前述信息的真实性均予确认，因其仅辩称“该产品系采购自案外人，不愿意透露真实的制造商”，但并未提交合法来源的抗辩证据，故一审法院依法认定，涉案产品系其制造。

法律规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

迪优公司抗辩涉案产品来自舞阳万代公司，因本案产品标注了真实的制造商信息，不属于“三无产品”，该制造商信息直接指向舞阳万代公司；

且迪优公司在自己许诺销售的网页上也如实标注前述产品信息，舞阳万代公司也自认涉案产品来自舞阳万代公司，综上，迪优公司的合法来源抗辩成立，停止侵权即可，无需承担赔偿责任。

实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

迪优公司未经风格派公司许可，许诺销售、销售侵权产品但具有合法来源，应承担停止侵权的民事责任；

舞阳万代公司以制造、销售的方式实施专利，侵害ＺＬ20132055××××.4专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

由于各方当事人均未提供因迪优公司和舞阳万代公司各自侵权致风格派公司所受实际损失或迪优公司和舞阳万代公司因侵权所获得利益数额的确切证据，故一审法院综合考虑本案专利权的类型为实用新型，迪优公司和舞阳万代公司侵权行为的性质等因素，酌情判定舞阳万代公司赔偿给风格派公司经济损失的数额。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、迪优公司、舞阳万代公司立即停止侵害名称为“一种利用吹气控制的电暖手宝”、专利号为ＺＬ20132055××××.4的实用新型专利权；

二、舞阳万代公司于判决生效之日起十日内赔偿风格派公司经济损失及维权合理开支人民币12万元；

三、驳回风格派公司的其他诉讼请求。

舞阳万代公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，由舞阳万代公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

根据舞阳万代公司的上诉请求和理由以及风格派公司、迪优公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案应否中止诉讼；

2.一审判决的赔偿数额是否适当。

（1）关于本案应否中止诉讼的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审理认为有必要中止诉讼的除外”，第十一条规定：“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。

”经查，舞阳万代公司的该中止诉讼请求是于二审中，在一审答辩期间届满后提出的，且本案专利已经经过专利复审委员会审查维持专利权有效，经本院审查也不属于有必要中止诉讼的情况，故本院对舞阳万代公司中止本案诉讼的请求不予支持。

（1）关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于没有证明风格派公司因侵权所受损失、舞阳万代公司因侵权获利的充分证据或者本案专利许可费的相关情况，一审法院结合本案专利权的类型、侵权行为的性质等情况以酌情的方式确定赔偿数额并无不当，其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。

舞阳万代公司认为一审判决赔偿数额不合理的主张依据不充分，本院不予采纳。

综上所述，舞阳万代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人深圳市舞阳万代科技有限公司负担。

本判决为终审判决。