中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1494号上诉人（原审原告）：斑马株式会社，住所地：日本东京都新宿区东五轩町2-9。

法定代表人：石川真一。

委托代理人：蒋远东，北京市立方（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东莞市莞城华雄文具经营部，住所地：广东省东莞市莞城莞太大道122号和生文具办公用品交易中心B馆一楼1003A号。

经营者：钟金枫。

委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。

上诉人斑马株式会社（以下简称斑马会社）与上诉人东莞市莞城华雄文具经营部（以下简称华雄经营部）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2015年5月8日，斑马会社向原审法院提出诉讼，请求判令华雄经营部:一、立即停止侵犯斑马会社第G951348号“ZEBRA”、第5641274号“”、第740248号“”、第5641275号“”、第3018024号“”、第6448905号“”注册商标专用权，具体包括：停止销售与斑马会社注册商标相同或相近似的侵权商品，销毁库存侵权商品；

二、赔偿斑马会社经济损失及为制止侵权行为所支出的调查、取证等合理费用100000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，斑马会社注册了第G951348号“ZEBRA”商标，核定使用商品为：毡头书写笔、毡头标记笔、圆珠笔等，注册有效期自2010年9月6日至2017年11月20日；

斑马会社注册了第5641274号“”商标，核定使用商品为第16类：带有纤维尖头的笔、标签笔、圆珠笔、自来水笔等，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日；

斑马会社注册了第740248号“”商标，核定使用商品为第16类：文具用品，核准续展注册有效期至2015年4月13日；

斑马会社注册了第6448905号“”商标，核定使用商品为第16类：双头记号笔（截止），注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日；

斑马会社注册了第3018024号“”商标，核定使用商品为第16类：纤维头签字笔、毛毡头墨水笔、自来水笔等，核准续展注册有效期自2013年3月28日至2023年3月27日；

斑马会社注册了第5641275号“”商标，核定使用商品为第16类：带有纤维尖头的笔、标签笔、自来水笔等，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日。

华雄经营部成立于2012年9月4日，经营地址为广东省东莞市莞城莞太大道122号和生文具办公用品交易中心B馆一楼1003A号铺，经营范围为：零售文具、办公用品等。

另查，2014年9月15日，东莞市工商行政管理局作出东工商莞处字[2014]第133号行政处罚决定书，查明：华雄经营部在2014年4月15日开始购进侵犯“ZEBRA”注册商标专用权的“ZEBRA”（型号：MO-150-MC）的大双头油性记号笔及“ZEBRA”（型号：MO-120-MC）小双头油性记号笔，在其经营场所内销售。

上述被东莞市工商行政管理局依法扣押的“ZEBRA”牌记号笔库存货值合计1698.8元。

华雄经营部上述违法行为于2014年6月11日被东莞市工商行政管理局查获，并作出如下行政处罚：一、责令华雄经营部立即停止上述违法行为；

二、没收、销毁华雄经营部侵犯注册商标专用权的“ZEBRA”牌（型号：MO-150-MC）的大双头油性记号笔2798支及“ZEBRA”（型号：MO-120-MC）小双头油性记号笔50支；

三、对华雄经营部销售侵犯注册商标专用权商品的行为处以罚款人民币伍仟元整（￥5000元），上缴国库。

华雄经营部一审当庭确认上述被行政处罚的事实。

根据原审法院向东莞市工商行政管理局调取的档案资料显示，在华雄经营部缴获的笔及包装盒上印有“”、“”、“”、“”、“”、“”等标识。

华雄经营部向原审法院提交第10688056号“”商标注册证复印件，注册人为吕国才，核定使用商品为第16类：文具、自来水笔、钢笔、铅笔等，注册有效期自2013年5月28日至2023年5月27日，拟证明“ZEBIFA”是合法注册的商标，华雄经营部已经尽到相应的审查义务。

斑马会社向原审法院提交两份为制止侵权行为所支出的调查、取证等合理费用的清单，拟证明斑马会社为制止华雄经营部侵权支出了法律事务服务费、调查费。

以上事实，有斑马会社提供的商标注册证、核准续展注册证明，华雄经营部提交的第10688056号商标注册证，原审法院向东莞市工商行政管理局调取的东工商莞处字[2014]第133号行政处罚决定书、东莞市工商行政管理局（场所、设施、财物）清单、现场笔录、询问（调查）笔录、证据复制（提取）单、鉴定报告、广东省非税收入（电子）票据，以及原审法院的开庭笔录等附卷为证。

原审法院认为：斑马会社是第G951348号“ZEBRA”、第5641274号“”、第740248号“”、第5641275号“”、第3018024号“”、第6448905号“”注册商标的专用权人。

在该商标注册有效期限内，斑马会社依法享有的注册商标专用权受法律保护。

华雄经营部一审当庭承认东工商莞处字[2014]第133号行政处罚决定书的事实，即华雄经营部销售了侵犯斑马会社商标专用权的笔。

经比对，案涉侵权产品上的“”、“”标识与斑马会社第G951348号“ZEBRA”、第3018024号“”商标的字母组合、图形相同，构成相同；

案涉侵权产品上的“”等标识与第740248号“”商标的字母组合相似，易使相关公众对商品来源产生误认，构成相似，即被控产品是侵犯斑马会社注册商标的产品。

原审法院认定华雄经营部销售的产品侵犯了斑马会社享有的第G951348号“ZEBRA”、第3018024号“”、第740248号“”注册商标专用权。

经比对，在华雄经营部缴获的笔及包装盒上的“”、“”、“”等标识与斑马会社的第5641274号“”、第5641275号“?”注册商标均明显不同；

原审法院向东莞市工商行政管理局调取的证据显示，在华雄经营部缴获的笔及包装盒上的标识没有与第6448905号“?”注册商标相同或相似的商标，斑马会社起诉华雄经营部侵犯其第5641274号“?”、第5641275号“?”、第6448905号“?”注册商标的专用权的依据不足，原审法院不予支持。

华雄经营部提交第10688056号“?”商标注册证复印件，拟证明“ZEBIFA”标识已经合法注册，华雄经营部已经尽到相应的注意义务。

原审法院认为，根据原审法院在东莞市工商行政管理局调取的证据显示，在华雄经营部缴获的笔及包装盒上没有“ZEBIFA”、“?”标识，且华雄经营部未说明被缴获笔具的进货途径，华雄经营部的举证尚不能证明被缴获的笔具有合法来源，因此原审法院对华雄经营部已经尽到相应的注意义务的抗辩，不予采纳。

因华雄经营部所销售的侵犯斑马会社商标专用权的商品已被工商部门没收，且斑马会社没有证据证明华雄经营部在被东莞市工商行政管理局查处后仍继续销售侵犯斑马会社商标权商品的行为，故对斑马会社要求华雄经营部立即停止侵权、销毁库存的诉讼请求，原审法院不予支持。

至于赔偿的数额，斑马会社没有提供充分证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者华雄经营部因侵权行为所获得的利益，斑马会社向原审法院提交了两份清单，拟证明斑马会社为制止华雄经营部侵权支出了法律事务服务费、调查费，但是斑马会社没有提交相应的票据予以证明，原审法院对此证据不予采纳，但是斑马会社确有为本案支出合理费用，原审法院在确定赔偿数额时，予以酌情考虑。

原审法院在依法酌定赔偿数额时主要考虑以下因素：1.案涉商标的知名度；

2.华雄经营部经营的规模、经营地点的繁华程度；

3.案涉产品的价值及一般销量；

4.斑马会社的合理维权费用。

综上，原审法院酌情判定华雄经营部赔偿斑马会社包括合理维权费用在内的经济损失共18000元。

对于斑马会社超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限东莞市莞城华雄文具经营部于判决生效之日起五日内赔偿斑马株式会社包括合理维权费用在内的经济损失18000元；

二、驳回斑马株式会社的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费2300元，由斑马株式会社承担1886元，由东莞市华雄文具经营部承担414元。

上诉人斑马会社不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定侵犯的商标权不全面，认定事实错误。

在被控侵权产品内外包含叠加使用了斑马会社的两个注册商标的情况下，只认定侵犯其中一个注册商标专用权，有失偏颇。

反过来，如果按照原审法院的逻辑，认定构成侵犯包含在箭头号内部的“?”商标权也是不对的，因为这个商标标识与箭头号内外包含叠加之后与“?”既不相同也不相似，结论显然自相矛盾。

此外，原审法院对斑马会社持有的立体商标认识不够深入，没有支持认定被控侵权产品构成对第6448905号“?”注册商标专用权的侵犯。

二、一审判决赔偿金过低，且将大部分案件受理费由斑马会社承担，不符合公平原则。

原审法院应按照各方的过错来分配案件受理费的承担责任。

综上，斑马会社请求本院判令：1.华雄经营部侵犯斑马会社第5641274号注册商标“?”、第5641275号注册商标“?”、第6448905号注册商标“?”的专用权；

2.改判（2015）东一法知民初字第217号民事判决第一、二项；

3.一、二审受理费全部由华雄经营部承担。

针对斑马公司的上诉，华雄经营部答辩称：对于原审法院不认定侵权的商标，原审法院说理清楚，客观事实符合常理，原审法院没有认定侵权的几类商标完全正确。

关于赔偿金额问题，华雄经营部对此也提起了上诉，请法庭结合华雄经营部上诉状中的金额予以认定。

关于诉讼费，原审法院判定的金额符合《诉讼费用交纳办法》的规定。

综上，请二审法院依法驳回斑马会社的上诉。

上诉人华雄经营部不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定部分事实错误。

一、华雄经营部一审提交了一份盖有汕头市斑马文具有限公司印章、注册人为吕国才的注册商标，该商标与斑马会社持有的商标相似，华雄经营部已经尽到合理注意义务，虽然华雄经营部对东莞市工商行政管理局的处罚决定没有提起复议或行政诉讼，但并不能据此认定华雄经营部的侵权行为成立。

且涉案侵权产品上的“ZEBIFA”、“Mckee”与斑马会社的注册商标“ZEBRA”、“Hi-Mckee”明显不同，第3018024号商标与涉案侵权产品上的标识也明显不同，不足以使公众误认。

据此，原审法院认定华雄经营部侵犯斑马会社“ZEBRA”、“Hi-Mckee”、第3018024号商标严重不符合客观事实。

二、原审法院判定华雄经营部赔偿斑马会社经济损失18000元与事实不符：1.没有相应证据证明涉案商标为知名商标；

2.华雄经营部经营地点仅是一个小档口，规模很小，经营地点并不是繁华的商业街地段；

3.根据工商行政管理部门的查获情况，查获各种型号的笔2848支，数额小、价值少；

4.涉案产品经工商行政管理部门查获，斑马会社并没有支付任何费用。

综上，华雄经营部请求本院判令：1.撤销（2015）东一法知民初字第217号民事判决第一项，改判华雄经营部无需支付斑马会社经济损失18000元；

2.本案诉讼费由斑马会社承担。

针对华雄经营部的上诉，斑马会社答辩称：一、除了斑马会社的上诉意见外，对原审法院认定的侵权没有异议；

二、原判认定的赔偿数额偏低，对工商部门查处认定的数额低不予认可，实际经营数额比查处数额高；

三、不认可合法来源抗辩，华雄经营部仅提供了注册商标证书，没有提供进货合同及相应票据。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

为核实案涉各被控侵权产品上所实际使用的商标，本院向东莞市工商行政管理局莞城分局调取了被控侵权实物。

华雄经营部销售了150系列黑色、蓝色侵权产品以及120系列蓝色侵权产品，其中150系列侵权产品上均印有“?”、“?”、“?”、“?”、“?”、“?”等标识;150系列侵权产品各截面外观总图为“?”;120系列蓝色侵权产品上印有?标识。

斑马会社质证认为：1.关于立体商标：以150系列的侵权产品作为比对对象。

第6448905号注册商标“?”的主要设计要点在于两端笔帽处有凹凸相间的条纹，从笔帽两端的正视图来看，外圈和中间凸起的圆柱体之间有一个环形凹槽，外圈的横截面的周围均匀地分布十二点凸起；

笔身部分贴有“ZEBRA”、“?”、“Hi-Mckee”以及“?”商标。

被控侵权产品的外观与斑马会社立体商标的设计要点完全一致，尺寸大小也一致，侵权产品上的图案、字母及双箭头与立体商标完全一致，英文字母、日文商标与立体商标近似。

2.关于大、小双箭头商标：150系列被控侵权产品上所使用的“?”与第5641274号注册商标“?”完全一致；

120系列被控侵权产品所使用的?标识与第5641275号注册商标“?”的整体构图近似，细微区别在于双箭头与中间连接部位没有一个小的开口。

华雄经营部质证认为：1.关于立体商标：侵权产品笔身部分的商标与斑马公司提交的商标证上的图案不一致，字母商标也不一致。

2.关于大、小双箭头商标：150系列蓝色、黑色侵权产品上使用的“?”与第5641274号注册商标“?”近似。

120系列侵权产品上使用的?标识与第5641275号注册商标“?”不同，前者连接部位没有开口，注册商标有开口，二者箭头的饱满程度也不同。

原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案二审程序，本院仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据本案双方当事人的上诉和抗辩，本案争议焦点在于：一、斑马会社、华雄经营部上诉所分别主张的被控侵权标识是否侵犯了斑马会社的注册商标专用权；

二、侵权赔偿数额及受理费的认定是否合理。

对此，本院分析如下：关于焦点一。

案涉第G951348号注册商标“ZEBRA”、第740248号注册商标“?”、第3018024号注册商标“?”、第5641274号注册商标“?”、第5641275号注册商标“?”、第6448905号注册商标“?”均被核定在第16类商品上使用，分别包括毡头书写笔、纤维头签字笔、毛毡头墨水笔等，被诉侵权商标所标示的商品为油性记号笔，与注册商标属于同一种商品。

关于斑马会社上诉所提出的侵权主张，经查，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，当被控侵权商品上叠加使用两个或两个以上商标时，在判定是否侵权时，仍应将被控侵权的商标分离出来与注册商标单独比对，不能以叠加比对整体的结果简单判定数个商标均侵权或不侵权。

本案中，在隔离比对的状态下，以相关公众的一般注意力为标准，150系列黑色、蓝色侵权产品上使用的“?”标识与第5641274号注册商标“?”在视觉上基本无差别，构成相同侵权；

120系列侵权产品上使用的?标识与第5641275号注册商标“?”虽在箭头与中间连接部位存在细微差别，但二者图形及整体结构相似，构成侵权。

案涉第6448905号“?”注册商标系立体商标，该商标以其三维形状作为识别商品来源的标志，在比对时，应以被控侵权商品的三维形状与注册商标进行比对，而非以商品及包装上的标识作为比对对象。

经比对，本案150系列侵权产品为双头记号笔，整体形状为上小下大的椭圆柱体，中间两端笔帽以凹凸平行条纹装饰，两端笔帽底部均饰以两个大小不一的同心圆，除笔身部分的文字修饰存在细微区别外，其余设计要点与第6448905号注册商标“?”相似，构成侵权。

原判比对方法及比对结果有误，本院予以纠正。

关于华雄经营部上诉所提的不侵权主张，经查，案涉侵权标识中并未包含“ZEBIFA”、“Mckee”标识，因此，华雄经营部以注册商标“?”进行抗辩以及主张“Mckee”不侵权并无事实基础。

经比对，150系列黑色、蓝色侵权产品上使用的“?”标识与第740248号注册商标“?”的字母构成及排列顺序完全相同，仅字体与字母大小不同，在隔离比对条件下，二者在视觉上基本无差别，构成相同侵权；

150系列黑色、蓝色侵权产品上使用的“?”标识与第3018024号注册商标“?”的字母构成及排列顺序完全相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同侵权。

综上，华雄经营部上诉所提不侵权的主张不成立，本院予以驳回。

关于焦点二。

在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下，原判在综合案涉商标的知名度、华雄经营部经营规模、案涉商标价值及销量、合理维权费用等基础上酌情判定赔偿数额的方法正确，但在前述认定被控侵权商标发生变化的情况下，本院相应调整赔偿金额（包括维权合理费用）为25000元。

至于诉讼费的负担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

综上所述，上诉人斑马会社的上诉请求合理部分，本院予以支持；

上诉人华雄经营部的上诉请求不成立，本院予以驳回。

原审判决适用法律错误，导致对赔偿金额的认定不当，本院予以改判。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知民初字第217号民事判决第二项；

二、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知民初字第217号民事判决第一项为“限东莞市莞城华雄文具经营部于本判决生效之日起五日内赔偿斑马株式会社包括合理维权费用在内的经济损失人民币25000元；

三、驳回斑马株式会社的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元（斑马株式会社已预交），由斑马株式会社负担1725元、东莞市莞城华雄文具经营部负担575元。

二审案件受理费500元（斑马株式会社、东莞市莞城华雄文具经营部各预交250元），由东莞市莞城华雄文具经营部负担。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。