浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终41号上诉人（原审被告）：梁勇，男，1987年1月9日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。

被上诉人（原审原告）：王五岳，男，1977年11月5日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：郑晓霞，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方东，浙江杭知桥律师事务所律师。

上诉人梁勇因与被上诉人王五岳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初1607号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

梁勇上诉请求：撤销一审判决并改判驳回王五岳一审全部诉讼请求，并由王五岳承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：本案被诉侵权图片系通过淘宝网的审核之后上传的，浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）没有告知该图片侵权的事实，故应由淘宝公司承担责任。

被诉侵权网页的销售记录显示为零，故被诉侵权行为并未给王五岳造成损失，一审确定赔偿数额过高。

王五岳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

王五岳向一审法院提起诉讼，请求判令：1.梁勇立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20143023××××.9外观设计专利权的产品；

2.梁勇赔偿经济损失3万元（含合理费用）；

3.淘宝公司删除侵权产品链接；

4.梁勇承担本案诉讼费用。

一审庭审中，王五岳撤回对淘宝公司的起诉。

一审法院认定事实，2014年7月14日，王五岳向国家知识产权局申请一种“电视背景墙（5）”的外观设计专利，2015年1月21日取得授权，专利号为ＺＬ20143023××××.9，该专利现在有效期内。

说明书载明，该专利的设计要点在于产品图案与产品形状的结合，最能表明设计要点的图片为主视图。

国家知识产权局2016年10月17日出具的评价报告显示，本专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年9月10日，在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的现场监督下，王五岳的代理人蔡子文使用公证处电脑登录ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ，输入“×××16”，点击搜索，进入相关网页；

光标点击“雅格软装体验馆”进入店铺首页；

鼠标悬停在“雅格软装体验馆”，显示店铺名及掌柜均为“×××16”，店铺开店时间为2014年6月19日，点击“欧式简约现代艺术玻璃拼镜刺绣软包硬包电视客厅沙发餐厅背景墙”进入商品详情展示页，显示商品售价为580元-660元，累计评论及交易成功为0；

点击页面上端左侧商品图片，下拉浏览商品详情页显示多款带有不同刺绣图案的本案被控产品实物图。

根据淘宝公司对2019杭中法查字1018-1043号协查函的复函内容显示，店铺名“雅格软装体验馆”、会员账号为“×××16”的卖家姓名为梁勇、身份证号为362201198701××××。

一审庭审中，王五岳主张用（2019）浙杭西证民字第9562号公证录像中的图片进行比对。

经比对，王五岳认为被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

王五岳为包括本案在内的多个案件维权，支出公证费2100元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20143023××××.9的“电视背景墙（5）”外观设计专利法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

王五岳作为专利权人依法享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

根据该院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.王五岳指控梁勇实施的侵权行为能否成立；

3.如构成侵权，梁勇是否应承担的法律责任。

关于争议焦点1，本案被诉侵权产品与涉案专利均为背景墙，属相同产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”本案专利说明书虽载明设计要点在于图案与产品形状的结合，但其未指出任何形状，实际要点在于主视图所展现的图案和色彩：图案主要分为两部分，最外为8段弧形线条围合构成的对称橄榄形图案，中央为左右对称叶片及上下对称的小树围合而成的近菱形花样，近菱形花样中间包裹含苞待放的花蕊形图案，花蕊形图案中间包括一棵树形图案。

对此该院经审查认为被诉侵权产品实物图片与涉案外观专利产品图案经对比，两者之间仅仅在色调、线条的粗细上存在细微的差别；

通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观；

同时被诉侵权产品与涉案外观专利设计产品均为背景墙，为相同种类的产品，故应认为被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

关于争议焦点2，本案中，王五岳指控梁勇实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

经审查，梁勇在其淘宝店铺中展示侵权产品的图片并向公众作出销售侵权产品的意思表示，构成许诺销售侵权行为。

关于制造和销售行为，在案证据尚不足以证明梁勇实施了制造和销售的侵权行为。

对此，该院认为，本案中梁勇并未制造和实际销售侵权产品，王五岳的指控依据不足，不予支持。

综上，该院认定梁勇实施了许诺销售侵权行为。

关于争议焦点3，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，梁勇未经专利权人许可，以生产经营目的许诺销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。

综上，梁勇的行为侵犯了王五岳的外观设计专利权，王五岳据此要求梁勇停止许诺销售侵权产品的诉讼请求，于法有据，予以支持。

对于王五岳要求梁勇赔偿经济损失（含合理费用）共计3万元的诉讼请求，该院认为，因王五岳并未举证证明梁勇实际销售侵权产品，难以认定梁勇因侵权行为获得了非法的利益，王五岳也没有提交其他证据证明其因梁勇许诺销售行为受到了实际损失，故对其主张以法定赔偿方式确定赔偿数额3万元的诉请，该院依法不予支持，但因王五岳为包括本案在内的案件确实支出了一定的合理费用，对此酌情支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年11月16日判决：一、梁勇立即停止许诺销售落入专利号为ＺＬ20143023××××.9的“电视背景墙（5）外观设计专利权保护范围的产品；

二、梁勇于判决生效之日起十日内赔偿王五岳为制止侵权行为所支付的合理费用共计5000元；

三、驳回王五岳的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由王五岳负担200元，梁勇负担350元。

二审中，双方均没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定的一致。

综合梁勇的上诉请求、相应的事实和理由以及王五岳的答辩意见，因梁勇对于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围并无异议，故本案二审的争议焦点在于：一审法院确定梁勇应该承担的民事责任是否合理。

本案中，梁勇系淘宝店铺“雅格软装体验馆”的实际经营者，其亦确认被诉侵权图片系其上传，故其应当就其实施的许诺销售行为承担相应的责任。

至于淘宝公司是否应承担相应责任，因王五岳已撤回对淘宝公司的起诉，故不属于本案审理范围，梁勇该点上诉理由不能成立，一审法院确认其应当停止实施许诺销售行为并无不当。

关于赔偿数额，因本案并无证据证明梁勇实施的许诺销售行为给王五岳造成了实际损失或获得了直接的经济利益，故对于王五岳请求梁勇赔偿其经济损失的主张，不予支持。

至于合理费用部分，一审法院考虑到本案中王五岳为制止侵权所支出的相关费用情况，最终确定的数额较为合理，应予支持。

综上，梁勇的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由梁勇负担。

本判决为终审判决。