湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民初102号原告：刘义平，男，汉族，1967年9月3日出生，住湖北省武汉市江汉区和平里**号*楼*号。

委托诉讼代理人：黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晶，湖北谦顺律师事务所实习律师。

被告：武汉市武昌区添福楼虾庄，经营地址湖北省武汉市武昌区三马路*号。

经营者谢从密，男，汉族，1962年12月20日出生，住所地：湖北省嘉鱼县渡普口镇蒲昕湖村*组**号。

原告刘义平（以下简称刘义平）与被告武汉市武昌区添福楼虾庄（以下简称添福楼虾庄）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法组成由审判员余杰担任审判长并主审，审判员熊艳红、赵千喜参加评议的合议庭，适用普通程序，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。

原告刘义平的委托诉讼代理人黄艳明、徐晶到庭参加诉讼，被告添福楼虾庄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告刘义平向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯第3234601号注册商标的行为，即停止在其所有生产经营、宣传资料中使用“刘胖子”及其他任何包含“刘胖子”字样的标识、名称和装潢，停止销售带有“刘胖子”字样的产品等；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；

3.依法判决被告承担原告为调查、制止侵权所支出的费用以及律师费共计人民币11186元，并在有全国性影响的媒体上刊登声明消除影响；

4.本案的诉讼费用由被告承担。

事实和理由：武汉市刘胖子家常菜有限公司于2003年5月9日成立，由原告一手创立并负责经营，原告长期使用“刘胖子”字号并在其经营场所以及其他授权经营店许可使用，刘胖子系列餐饮名店均由原告授权武汉市刘胖子家常菜有限公司统一管理、统一进货、统一配送、统一宣传、统一策划，经过十多年的经营发展，在武汉市已经形成一定的行业竞争优势和品牌影响力。

2004年1月7日，原告经核准注册了第3234601号“刘胖子”商标，核定使用的服务项目为第43类（包括饭店；

餐馆；

快餐馆等），注册有效期自2004年1月7日至2014年1月6日止。

2013年8月19日，国家工商行政管理总局商标局依申请核准第3234601号商标续展注册，续展注册有效期自2014年1月7日至2024年1月6日止。

原告于2014年1月8日与武汉刘胖子家常菜有限公司签订《商标授权许可书》，将其持有的第3234601号注册商标以排他性许可的方式授权武汉刘胖子家常菜有限公司使用，并授权其针对有关商标许可使用纠纷单独采取法律行动，许可使用期限为自2014年1月8日起至2024年1月6日。

2015年武汉刘胖子家常菜有限公司工作人员发现被告在经营场所店内以及店门外附近以及餐具、餐巾纸的包装上公然使用“刘胖子私房菜”的字样用于招牌、指示牌、包装、装潢等地方，“刘胖子”系原告申请注册商标的中文标志，被告所为足以造成消费者对“刘胖子私房菜”和“刘胖子”的混淆、误认，甚至有消费者拿着被告印制的优惠券（代金券）到原告许可使用“刘胖子”商标的正宗餐饮店消费。

以上侵权事实，武汉刘胖子家常菜有限公司2016年12月1日委托湖北省武汉市黄鹤公证处到侵权地点实地公证，进行了证据保全，2016年12月7日湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2016）鄂黄鹤内证字第54551号《公证书》。

被告工商登记字号为武汉市武昌区添福楼虾庄，其在与原告享有权利的第3234601号“刘胖子”文字注册商标核定的相同服务项目上，未经许可在其店面装潢、菜品宣传资料、产品包装上都突出使用“刘胖子”字样，已经导致消费者混淆和误认，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项规定的侵权行为，同时还属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项规定的不正当竞争行为。

根据《商标法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，针对被告侵犯注册商标专用权的行为，原告作为注册商标“刘胖子”的商标注册人特此具状起诉。

被告添福楼虾庄未作答辩。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告添福楼虾庄未发表质证意见，也未向本院提交证据，本院依法对原告证据进行了审核认定：证据1、2为原告身份信息，证据3为被告侵权行为公证，证据4、5、6为原告权利证据，证据7、8为维权费用，以上证据经核对原件无异，与本案待证事实相关，其证据效力本院认可，证明目的本院将结合案件其他事实综合评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，刘义平在第43类服务注册了“刘胖子”商标，核定服务项目包括饭店、餐馆、快餐馆等，注册号为3234601，有效期现续展至2024年1月6日。

2014年1月8日，刘义平（授权人）与武汉刘胖子家常菜有限公司（被授权人）签订《商标授权许可书》，授权武汉刘胖子家常菜有限公司使用其第3234601号注册商标，许可使用类型为排他许可，并有权以自己名义对注册商标侵权及不正当竞争等行为采取法律手段，使用期限至2024年1月6日。

2016年12月1日，武汉刘胖子家常菜有限公司委托的人员徐秋林与湖北省武汉市黄鹤公证处公证人员来到位于湖北省武汉市武昌区和平大道积玉桥三马路路口，在标有“刘胖子私房菜复兴村第一号虾蟹王”字样的店铺外，由徐秋林在公证人员面前对该店铺外观状况进行了拍照。

进入该店铺后，又以普通消费者的身份在该店铺内点菜消费，当场由徐秋林对该店铺内相关陈设及点菜单进行了拍照，结账后当场取得标有“添福楼虾庄复兴村第一号虾蟹王”字样的消费小票（单号：16120100006）一张并由徐秋林当场对消费小票进行了拍照，徐秋林索要正式发票，被告知当天因故不能出具正式税务发票，改天凭消费小票领取正式税务发票。

对上述过程，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2016）鄂黄鹤内证字第54551号公证书予以证明，并将照片共七张作为该公证书附件。

诉讼过程中，原告向本院提交维权费用相关票据，包括公证费920元，店内餐费246元，照片打印费20元，律师费10000元。

其中，店内消费发票显示，销货单位：武汉市武昌区添福楼虾庄。

另查明，添福楼虾庄系个体工商户，经营者为谢从密，经营范围为中式餐饮服务、预包装食品零售等，经营场所为武汉市武昌区三马路5号。

本院认为：涉案第3234601号商标为有效的注册商标，其注册商标专用权依法应予以保护。

刘义平作为涉案商标权人，可以作为原告向人民法院提起诉讼。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属侵犯注册商标专用权；

第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

被告添福楼虾庄在其经营场所的店面招牌、指示牌、菜单、餐巾盒外包装、装潢等多处使用“刘胖子私房菜”字样，其中，具体使用方式有两种，以不同字体和文字大小突出“刘胖子”三字、以相同字体使用“刘胖子私房菜”六字，鉴于“私房菜”为菜品，表明服务内容，且“刘胖子”有多处突出使用，标识“刘胖子”实质上为相关公众指明商品或服务来源，具备商标法意义上的标识作用。

“刘胖子”三字与刘义平第3234601号“刘胖子”商标文字完全相同，仅字形略有区别，用于相同服务上，易使相关公众对其提供服务的来源产生误认或者认为其与刘义平有特定联系，故被告添福楼虾庄的上述行为侵害了刘义平的注册商标专用权，应承担相应的法律责任。

对于原告主张的停止侵权和赔偿损失。

经审查，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；

《商标法》第六十三条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

因此原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。

对于赔偿数额，原告刘义平未向法院举证证明被控侵权行为给其造成的损失，也未证明被告添福楼虾庄侵权的获利，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告添福楼虾庄侵权行为的性质、经营规模等因素，酌定被告添福楼虾庄赔偿原告刘义平经济损失人民币共计40000元。

对于原告主张的合理开支。

原告主张其本人及授权的维权方武汉刘胖子家常菜有限公司共为本案支出维权费用11186元，根据《商标法》第六十三条之规定，本院酌定合理开支为11100元，由被告负担。

原告还主张被告刊登声明消除影响，经审查，商标权并不具有人身权性质，且原告也未能举证证明被告添福楼虾庄的行为给其商誉造成严重不良影响，故对该项诉请亦不予支持。

原告对被告侵害商标权的行为，认为同时构成不正当竞争行为。

鉴于两者基于同一侵权行为，而对同一行为不应同时适用《商标法》及《反不正当竞争法》调整，故在本院已认定被诉行为构成侵犯注册商标专用权行为，原告相关权利已通过商标法得到保护的情形下,不再适用《反不正当竞争法》重复评价。

综上，经合议庭评议，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告武汉市武昌区添福楼虾庄于本判决生效之日起，立即停止侵犯第3234601号注册商标的行为；

二、被告武汉市武昌区添福楼虾庄于本判决生效之日起十日内，赔偿原告刘义平经济损失人民币40000元；

三、被告武汉市武昌区添福楼虾庄于本判决生效之日起十日内，赔偿原告刘义平为制止侵权行为所支付的合理费用人民币11100元；

四、驳回原告刘义平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2524元，由被告武汉市武昌区添福楼虾庄负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。