新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终136号上诉人（原审被告）：克拉玛依区赤水商行，住所地克拉玛依市克拉玛依区前进路*****号。

经营者：闫琴琴，女，1987年1月4日出生，汉族，个体从业人员人员，住克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：卢小常，男，1987年1月4日出生，汉族，该商行实际经营者，住克拉玛依市克拉玛依区。

被上诉人（原审原告)：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人克拉玛依区赤水商行（以下简称赤水商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院(2016)新02民初188号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人赤水商行的委托诉讼代理人卢小常、被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人郑永慧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

赤水商行上诉请求:一、依法撤销克拉玛依市中级人民法院(2016)新02民初188号民事判决；

二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；

三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、被上诉人的委托代理人在上诉人初购买葡萄酒时没有出示证件，不符合《律师法》的规定，在整个公证过程中上诉人都没有参加，不知道其公证的酒是否属于上诉人，对公证书的合法性、关联性均不应当认可。

二、一审判决上诉人赔偿15000元无事实和法律依据。

中粮集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

中粮集团向一审法院起诉请求：一、判令赤水商行立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；

二、判令赤水商行赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元；

三、本案诉讼费由赤水商行负担。

一审法院认定事实：2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了”GREATWALL”商标，并取得了第1968460号商标注册证，核定使用商品为第33类。

2008年4月29日，该商标变更注册人为中粮集团有限公司。

2012年6月4日，该商标被核准续展注册，续展注册有效至2022年9月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了繁体”長城”竖版文字商标，并取得了第3244772号商标注册证，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地酒；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）。

2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团有限公司。

该商标经续展有效期至2023年7月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了长城图形商标，并取得了第3244779号商标注册证，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地酒；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）。

2008年4月29日，该商标变更注册人为中粮集团有限公司。

该商标经续展有效期至2023年7月20日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定中粮集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的”长城GREATWALL及图”注册商标为驰名商标。

2016年8月18日，中粮集团的委托代理人与昌吉市公证处公证人员一同来到克拉玛依市前进路2-1-2号门头标识为”赤水商行”的店铺内，中粮集团的委托代理人以普通消费者名义购买了外观标识为”长城”文字、”GREATWALL”字母，条形码编号为6943650500992的葡萄酒1瓶。

付款后，赤水商行出具收据一张。

昌吉市公证处公证人员对上述购买过程进行了公证，拍摄了照片并封存了被控侵权葡萄酒实物，制作了（2016）新昌证字第9153号《公证书》。

庭审中，在确认被诉侵权葡萄酒封存完整的情况下，赤水商行当庭对其进行了拆封。

被诉侵权的葡萄酒瓶身正面瓶贴的上部印有”GREATWALl”字母、”长城”文字标识，下部印有连绵起伏的长城、群山及烽火台图形，底部印有”中粮长城葡萄酒（股份）有限公司”字样。

中粮集团表示其仅授权五家子公司生产葡萄酒及在葡萄酒商品上使用”长城”、”GREATWALl”商标，这五家子公司分别为：中国长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司和中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司。

其生产的葡萄酒在酒瓶正标下方均统一标注有”中粮酒业有限公司出品”字样，酒瓶背标统一标注长城驰名商标及标识。

中粮集团在本案中主张其为制止侵权行为支出公证保全费500元、购买被诉侵权商品90元、律师代理费5000元、交通费、住宿费218元，合计5808元。

一审法院认为，根据商标法的相关规定，中粮集团系本案所涉第1968460号”GREATWALL”字母、第3244772号繁体”長城”竖版文字、第3244779号长城图形的商标权人，依法享有涉案商标专用权，在核定使用的商品上中粮集团的注册商标专用权受法律保护，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对中粮集团注册商标专用权的侵害。

涉案商标核定使用的商品为第33类即包含葡萄酒在内的酒类商品上，而被诉侵权商品亦为葡萄酒，且在被诉侵权商品的外包装正面瓶贴明确标注有”GREATWALL”字母、”长城”文字、长城图形，瓶贴载明的生产商非中粮集团下属子公司。

通过实物的比对，可以明确被诉侵权商品的标识与中粮集团要求保护的商标极为近似，普通消费者在不加以特别注意的情况下，很容易将该商品误认为是中粮集团的商品，或者认为与中粮集团存在某种特殊联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。

故依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：...（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

...”的规定，赤水商行出售的被诉侵权商品侵犯了中粮集团的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

中粮集团要求赤水商行停止销售侵害其注册商标专用权的商品的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。

商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

依照该规定，界定商品是否合法取得，应结合商品的来源、商品的价格、商品及其商标的知名度，以及销售者的实际经验和国家对该种商品采购、销售的特殊规定等综合确定。

酒作为一项特殊商品，国家对其生产经营销售有特别规定，从事酒类的经销商，必须严格执行规定。

商务部制定的《酒类流通管理办法》是国家针对酒类经营专门制定的办法，该办法第15条规定，酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的商品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《附随单》。

具体到本案，赤水商行未提供证据证明其购买涉案被诉侵权葡萄酒具有合法来源，故其应当承担赔偿责任。

关于赔偿金额，由于中粮集团未提供证据证明其所受损失和赤水商行所获利益，亦未提供证据证明相关商标许可使用费用，根据商标法第六十三条第三款”权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款”人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确认。

”的规定，一审法院综合考虑涉案商标知名度、赤水商行侵权行为的情节、范围以及侵权产品的销售价格、销售数量、产品利润、地区经济发展水平等因素，对赤水商行应当赔偿中粮集团的损失数额酌情予以确定。

对中粮集团为制止赤水商行侵权行为而支出的合理费用一并予以支持。

判决：一、克拉玛依区赤水商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第1968460号、第3244772号、第3244779号注册商标专用权的涉案商品；

二、克拉玛依区赤水商行于判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司经济损失15000元（含中粮集团有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

二审中，赤水商行提交自治区工商局食品安全在线监管系统购货台账打印件1份，证明被诉侵权商品是从沙依巴克区月明楼市场老潘酒业批发部购进的，具有合法来源。

中粮集团质证，该证据是打印件，无工商部门的盖章，台账中显示的生产批号为20150517，进货时间为2012年10月24日，明显是不合理的，对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，本院对该证据的真实性不予确认。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为1、公证证据能否作为本案的定案依据；

2、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于公证证据能否作为本案定案依据的问题。

被上诉人中粮集团为了取得上诉人赤水商行侵权的证据，委托公证部门对其取证过程进行了公证，封存了被诉侵权产品并制作了公证书。

上述行为不违反法律规定，上诉人赤水商行并未提交证明中粮集团提交的公证书不合法的证据，一审法院依据公证证据认定上诉人构成侵权并无不妥，本院予以维持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

商标法第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定。

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。

商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

一审法院在被上诉人未提供其因赤水商行侵权所受到损失的证据，也未提供赤水商行因侵权所获的利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、赤水商行侵权行为的性质、情节等因素，酌定赔偿数额为15000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人赤水商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由克拉玛依区赤水商行负担。

本判决为终审判决。