山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终445号上诉人（原审被告）胶南市家家惠超市。

经营者：徐善明。

委托诉讼代理人：王淑友，山东方恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）福建七匹狼实业股份有限公司。

法定代表人：周少明，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于晓燕，山东全悦律师事务所实习律师。

上诉人胶南市家家惠超市因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初8413号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月9日受理。

本案受理后，由代理审判员王燕担任审判长并担任本案主审，与审判员石利华、代理审判员宋福顺共同组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人胶南市家家惠超市上诉请求：一、撤销黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初8413号民事判决；

二、改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；

三、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、原告未就其主张的经营损失提供任何证据，不具备侵权法律关系的成立要件，应承担举证不能的法律后果。

二、被告在不知情的情况下，仅购进了5条腰带，总价值不超过100元，法院在原告不能就其主张提供证据的情况下，判决原告赔偿损失5000元显失公平。

三、原告为购买假货而实施的购买商品的行为明显属于欺诈，并非真实意思表示，违背《民法通则》关于民事法律行为的成立要件，应认定为非法民事行为，不产生合法民事行为的效力。

故原告故意购买假货的行为不符合证据要件中合法性的特征，该证据及对该证据事实的公证行为均因其非法性而不发生证据效力。

且根据2016年9月5日颁布的《消费者权益保护法实施条例》第二条规定，被上诉人实施的非消费性购买商品的行为属欺诈行为，营利目的明确，依法不应得到保护。

综上，原告未就其主张的侵权赔偿法律关系中侵权行为及损害后果完成举证责任，应依法撤销原判，改判驳回原告的诉讼请求。

被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司二审时答辩称：一审判决事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。

福建七匹狼实业股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出1万元；

3、判令被告在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；

4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

胶南市家家惠超市一审中辩称，原告不能证明被告销售的产品侵害其商标权，原告未公示其商标专用权使用范围，也没有证明其采购的商品存在侵害其商标专用权的事实。

原告没有证明因被告行为而给其造成的直接损失或被告从中获得利润。

原告要求被告承担商标侵权的民事赔偿责任，事实不清，证据不足，诉求不应得到支持。

一审法院认定事实：福建省晋江金井侨乡服装工艺厂于1997年1月21日注册了第933429号“七匹狼+SEPTWOLVES+奔狼图形”商标，有效期至2007年1月20日，核定使用商品为第25类：服装，领带，鞋，帽，袜，手套。

1998年2月28日，该商标转让至福建七匹狼制衣实业有限公司。

2002年1月8日，该商标转让至福建七匹狼集团公司。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局通知福建七匹狼集团公司，该公司注册并使用在休闲服商品上的“七匹狼”商标被认定为驰名商标。

2003年1月28日，该商标转让至本案原告。

2006年11月22日，该商标有效期续展至2017年1月20日。

原告于2009年8月7日注册了第5319995号“奔狼图形”商标，有效期至2019年8月6日，核定使用商品为第25类：服装；

衬衫；

运动衫；

茄克（服装）；

裤子；

T恤衫；

婴儿全套衣；

游泳衣；

防水服；

舞衣；

足球鞋；

鞋；

靴；

帽；

袜；

手套（服装）；

领带；

腰带；

婚纱（截止）。

2015年10月23日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。

2015年11月4日，山东省莱西市公证处公证员孙祎、公证人员崔飞与申请人的委托代理人徐海来到位于黄岛区吉利街与南关路交叉路口的家家惠超市理务关店。

公证人员崔飞对该商场门头进行了拍摄。

经监督，徐海进入该超市，超市内展示的营业执照显示有如下信息：名称为胶南市家家惠超市，经营者为徐善明。

徐海以普通消费者身份付款20元购买了含有奔狼图案的腰带一条。

徐海现场取得由该超市出具的显示家家惠超市并加盖“家家惠超市理务关店收款专用章”的购物小票一张及商户名为胶南市家家惠超市的中汇支付持卡人存根一张。

购物行为结束后，公证员孙祎及公证人员崔飞对所购物品及相关票据予以保管。

公证人员崔飞对所购物品进行了拍照、封存。

山东省莱西市公证处于2015年11月20日出具了（2015）莱西证经字第1151号公证书，对上述事实予以公证。

一审庭审中，法院对公证封存的物证进行了拆封，所封存腰带的腰带扣上使用了奔狼图形，在腰带吊牌上使用了奔狼图案和“SEPTWOLVES”字母标识。

原告为制止被告的被控侵权行为，支出公证费、购买涉案产品费用等。

一审法院认为，第933429号商标原注册人系福建省晋江金井侨乡服装工艺厂，后该商标经三次转让至本案原告，并于2002年3月22日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原告系第933429号和第5319995号商标的商标权利人，并且上述商标处于注册有效期限内，原告对上述商标享有的商标专用权依法应当得到法律的保护。

关于被告是否销售了涉案被控侵权商品的问题。

本案中，虽然被告认为其不存在侵权事实，对山东省莱西市公证处出具（2015）莱西证经字第1151号公证书存有质疑，否认被告销售过涉案商品腰带，但是被告的质疑、否认不足以推翻山东省莱西市公证处证据保全公证的事实，被告没有提供证据推翻山东省莱西市公证处证据保全公证的事实，因此，应当认定被告销售了涉案被控侵权商品。

关于被告的销售行为能否构成侵权，法院认为，被告销售的腰带上使用的图案及标识与原告第933429号和第5319995号注册商标构成近似，腰带为与原告第933429号注册商标核定商品的类似商品，为与原告第5319995号注册商标核定商品相同的商品，在原告明确否认该商标使用经其授权，且被告未能提供相应证据的情况下，被告的销售行为侵犯了原告第933429号和第5319995号注册商标专用权，被告应立即停止侵权并赔偿原告经济损失。

关于被告是否应赔偿损失及赔偿数额如何确定问题，法院认为，被告虽然提交购货单，但该购货单上未注明腰带的名称型号，且购物单上没有相关出售单位的印章，不能证明涉案产品是合法取得并说明提供者，故不能免除其赔偿责任。

本案中，原告并无证据证明因被告侵权所受损失，亦无证据表明被告销售侵权腰带的时间、数量及侵权所得，根据有关法律规定，法院鉴于原告的商标价值、被告的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，原告为制止被告侵权所支付的合理费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为人民币5000元。

关于原告提出的要求被告在《半岛都市报》上公开消除影响的诉讼请求，因原告未能提供证据证明被告行为对原告的商誉造成实际不利影响，因此，法院对原告的该项诉讼请求不予支持。

一审法院判决如下：一、被告胶南市家家惠超市于判决生效之日起立即停止侵犯原告福建七匹狼实业股份有限公司享有的第933429号和第5319995号注册商标专用权的行为；

二、被告胶南市家家惠超市于判决生效之日起十日内赔偿原告福建七匹狼实业股份有限公司经济损失人民币5000元；

三、驳回原告福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币50元，减半收取25元，由被告负担。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于被上诉人未能举证证明其因侵权实际所受损失数额，也未能举证证明被告因侵权所获利益情况，在此情形下，原审根据被上诉人的商标价值、上诉人的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节以及为制止侵权所支付的合理费用等因素酌定赔偿数额5000元适当，本院对此予以维持。

另，本案中，上诉人并不能举证证明被上诉人购买涉案侵权商品的行为系欺诈行为，因此，其称被上诉人的行为明显属于欺诈、不产生合法民事行为法律后果的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

综上，上诉人的上诉理由不当，本院予以驳回。

原判正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人胶南市家家惠超市负担。

本判决为终审判决。