中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1492号上诉人（原审被告）：东莞市天艺办公用品有限公司，住所地：广东省东莞市莞城莞太路122号和生文具办公用品交易中心B馆1楼1045号。

法定代表人：谢志云，该公司总经理。

委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：斑马株式会社，住所地：日本东京都新宿区东五轩町2-9。

法定代表人：石川真一。

委托代理人：蒋远东，北京市立方（广州）律师事务所律师。

上诉人东莞市天艺办公用品有限公司（以下简称天艺公司）因与被上诉人斑马株式会社（以下简称斑马会社）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2015年5月8日，斑马会社向原审法院提出诉讼，请求判令:一、天艺公司立即停止侵犯斑马会社第G951348号“ZEBRA”、第5641274号“”、第740248号“”、第5641275号“”、第3018024号“”、第6448905号“”注册商标专用权，具体包括：停止销售与斑马会社注册商标相同或相近似的侵权商品，销毁库存侵权商品；

二、天艺公司赔偿斑马会社经济损失及为制止侵权行为所支出的调查、取证等合理费用100000元；

三、天艺公司承担全部诉讼费用。

原审法院经审理查明：经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，斑马会社注册了第G951348号“ZEBRA”商标，核定使用商品为：毡头书写笔、毡头标记笔、圆珠笔等，注册有效期自2010年9月6日至2017年11月20日；

斑马会社注册了第5641274号“”商标，核定使用商品为第16类：带有纤维尖头的笔、标签笔、圆珠笔、自来水笔等，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日；

斑马会社注册了第740248号“”商标，核定使用商品为第16类：文具用品，核准续展注册有效期至2015年4月13日；

斑马会社注册了第6448905号“”商标，核定使用商品为第16类：双头记号笔（截止），注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日；

斑马会社注册了第3018024号“”商标，核定使用商品为第16类：纤维头签字笔、毛毡头墨水笔、自来水笔等，核准续展注册有效期自2013年3月28日至2023年3月27日；

斑马会社注册了第5641275号“”商标，核定使用商品为第16类：带有纤维尖头的笔、标签笔、自来水笔等，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日。

天艺公司成立于2009年4月10日，住所地为广东省东莞市莞城莞太路122号和生文具办公用品交易中心B馆1楼1045号，经营范围为：设计、产销：办公用品、文体用品等。

另查，2014年9月16日，东莞市工商行政管理局作出东工商莞处字[2014]第135号行政处罚决定书，查明：天艺公司从2014年1月开始购进侵犯“ZEBRA”注册商标专用权的“ZEBIFA”（型号：MO-150-MC）的双头笔、“ZEBIFA”（型号：MO-120-MC）的双头笔和“ZEBRA”（型号：YYR2）白板笔，在其经营场所内销售。

上述被东莞市工商行政管理局扣押的“ZEBIFA”双头笔、“ZEBRA”记号笔库存货值合共5160元。

天艺公司的上述违法行为于2014年6月11日被东莞市工商行政管理局查获，并作出如下行政处罚：一、责令天艺公司立即停止上述违法行为；

二、没收、销毁天艺公司侵犯注册商标专用权的“ZEBIFA”（型号：MO-150-MC）的双头笔4200支、“ZEBIFA”（型号：MO-120-MC）的双头笔5600支和“ZEBRA”（型号：YYR2）白板笔1000支；

三、对天艺公司销售侵犯注册商标专用权商品的行为处以罚款壹万贰仟元整（￥12000元），上缴国库。

天艺公司于2014年9月29日向东莞市工商行政管理局莞城分局缴纳罚金12000元。

天艺公司一审当庭确认上述被行政处罚的事实。

根据原审法院向东莞市工商行政管理局调取的档案资料显示，在天艺公司缴获的笔及包装盒上印有“”、“”、“”、“”、“”、“”等标识。

天艺公司向原审法院提交第10688056号“”商标注册证复印件，注册人为吕国才，核定使用商品为第16类：文具、自来水笔、钢笔、铅笔等，注册有效期自2013年5月28日至2023年5月27日，拟证明“ZEBIFA”是合法注册的商标，天艺公司已经尽到相应的审查义务。

天艺公司向原审法院提交广东省非税收入（电子）票据复印件一张，证明天艺公司已向东莞市工商行政管理局莞城分局缴纳罚金。

斑马会社向原审法院提交两份为制止侵权行为所支出的调查、取证等合理费用的清单，拟证明斑马会社为制止天艺公司侵权支出了法律事务服务费、调查费。

以上事实，有斑马会社提供的商标注册证、核准续展注册证明、天艺公司提交的第10688056号商标注册证、原审法院向东莞市工商行政管理局调取的东工商莞处字[2014]第135号行政处罚决定书、东莞市工商行政管理局（场所、设施、财物）清单、现场笔录、询问（调查）笔录、证据复制（提取）单、鉴定报告、广东省非税收入（电子）票据以及原审法院的开庭笔录等附卷为证。

原审法院认为：斑马会社是第G951348号“ZEBRA”、第5641274号“”、第740248号“”、第5641275号“”、第3018024号“”、第6448905号“”注册商标的专用权人。

在该商标注册有效期限内，斑马会社依法享有的注册商标专用权受法律保护。

天艺公司一审当庭承认东工商莞处字[2014]第135号行政处罚决定书的事实，即天艺公司销售了侵犯斑马会社商标专用权的笔。

经比对，案涉侵权产品上的“”标识与斑马会社第G951348号“ZEBRA”商标的字母组合相同，二者构成相同；

案涉侵权产品上的“”、“”标识与斑马会社第G951348号注册商标“ZEBRA”、第3018024号注册商标“”的字母组合、图形相似，易使相关公众对商品来源产生误认，构成相似，即被控产品是侵犯斑马会社注册商标的产品。

原审法院认定天艺公司销售的产品侵犯了斑马会社享有的第G951348号“ZEBRA”、第3018024号“”注册商标专用权。

经比对，在天艺公司缴获的笔及包装盒上的“”、“”、“”标识与斑马会社的第5641274号“”、第740248号“”、第5641275号“”注册商标均明显不同；

原审法院向东莞市工商行政管理局调取的证据显示，在天艺公司缴获的笔及包装盒上的标识没有与第6448905号“?”注册商标相同或相似的商标，斑马会社起诉天艺公司侵犯其第5641274号“?”、第740248号“?”、第5641275号“?”、第6448905号“?”注册商标的专用权的依据不足，原审法院不予支持。

天艺公司提交第10688056号“?”商标注册证复印件，拟证明“ZEBIFA”商标已经合法注册，天艺公司已经尽到相应的注意义务。

原审法院认为，在天艺公司缴获的笔及包装盒上的标识“ZEBIFA”与第10688056号“?”注册商标存在较大差别，且未说明被缴获笔具进货途径，天艺公司的举证尚不能证明被缴获的笔具有合法来源，因此原审法院对天艺公司已经尽到相应的注意义务的抗辩，不予采纳。

因天艺公司所销售的侵犯斑马会社商标专用权的商品已被工商部门没收，且斑马会社没有证据证明天艺公司在被东莞市工商行政管理局查处后仍继续销售侵犯斑马会社商标权商品的行为，故对斑马会社要求天艺公司立即停止侵权、销毁库存的诉讼请求，原审法院不予支持。

至于赔偿的数额，斑马会社没有提供充分证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者天艺公司因侵权行为所获得的利益，斑马会社向原审法院提交了两份清单，拟证明斑马会社为制止天艺公司侵权支出了法律事务服务费、调查费，但是斑马会社没有提交相应的票据予以证明，原审法院对此证据不予采纳，但是斑马会社确有为本案支出合理费用，原审法院在确定赔偿数额时，予以酌情考虑。

原审法院在依法酌定赔偿数额时主要考虑以下因素：1.案涉商标的知名度；

2.天艺公司经营的规模、经营地点的繁华程度；

3.案涉产品的价值及一般销量；

4.斑马会社的合理维权费用。

综上，原审法院酌情判定天艺公司赔偿斑马会社包括合理维权费用在内的经济损失共30000元。

对于斑马会社超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限东莞市天艺办公用品有限公司于判决生效之日起五日内赔偿斑马株式会社包括合理维权费用在内的经济损失30000元；

二、驳回斑马株式会社的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费2300元，由斑马株式会社承担1600元，由东莞市天艺办公用品有限公司承担700元。

上诉人天艺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实部分错误，关于侵权问题，天艺公司在一审中提交了一份盖有汕头市斑马文具有限公司印章、注册人为吕国才的注册商标，该商标与斑马会社持有的商标相似，天艺公司已经尽到合理注意义务，虽然天艺公司对东莞市工商行政管理局的处罚决定没有提起复议或行政诉讼，但并不能据此认定天艺公司的侵权行为成立。

且涉案侵权产品上的“ZEBIFA”与斑马会社的注册商标“ZEBRA”明显不同，斑马会社第3018024号注册商标与涉案侵权产品上的标识也明显不同，区别很大，不足以使公众误认。

据此，原审法院认定天艺公司侵犯斑马会社“ZEBRA”、第3018024号注册商标严重不符合客观事实。

二、原审法院判定天艺公司赔偿斑马会社经济损失30000元与事实不符：1.没有相应证据证明涉案商标为知名商标；

2.天艺公司经营地点仅是一个小档口，规模很小，经营地点并不是繁华的商业街地段；

3.根据工商行政管理部门的查获情况，虽然有各种型号的笔10800支，但价值仅5000余元；

4.涉案产品经工商行政管理部门查获，斑马会社并没有支付任何费用。

综上，天艺公司请求本院判令：1.撤销（2015）东一法知民初字第215号民事判决第一项，改判天艺公司无需支付斑马会社经济损失30000元；

2.本案诉讼费由斑马会社承担。

被上诉人斑马会社答辩称：一、认可原审法院对侵权及赔偿数额的认定。

二、不认可工商部门查处认定的数额，实际经营数额比查处数额高。

三、不认可合法来源抗辩，天艺公司仅提供了注册商标证书，没有提供进货合同及相应的票据。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案二审程序，本院仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据本案双方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点在于：一、天艺公司在案涉侵权产品上使用“?”、“?”等标识的行为是否侵犯了斑马会社的注册商标专用权；

二、侵权赔偿数额的认定是否合理。

对此，本院分析如下：关于焦点一。

案涉第G951348号注册商标“ZEBRA”、第3018024号注册商标“?”均被核定在第16类商品上使用，包括毡头书写笔、纤维头签字笔、毛毡头墨水笔等，被诉侵权商标所标识的商品为白板笔、油性笔，与注册商标属于同一种商品。

经比对，天艺公司在被控侵权产品上使用的“?”标识在文字字形及各要素组合后的整体结构方面与第3018024号注册商标“?”相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，侵犯了斑马会社“?”的注册商标专用权。

被控侵权的“?”标识，在大写字母数目、构成及音译等方面均与注册商标“ZEBRA”存在差异，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离的状态下进行观察比对，不会导致相关公众对产品来源造成混淆或误认；

此外，“ZEBIFA”与第10688056号注册商标“?”的字母完全相同，音译即该注册商标的文字“择笔发”。

据此，原判认定“ZEBIFA”与“ZEBRA”构成近似，依据不足，天艺公司所提相关意见成立，本院予以支持。

关于焦点二。

在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下，原判在综合案涉商标的知名度、天艺公司经营规模、案涉产品价值及销量、合理维权费用等基础上酌情判定赔偿数额的方法正确，但在前述认定被控侵权商标发生变化的情况下，本院相应调整赔偿金额（包括维权合理费用）为25000元。

综上所述，上诉人天艺公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。

原审判决适用法律错误，导致对赔偿金额的认定不当，本院予以改判。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法知民初字第215号民事判决第二项；

二、变更广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法知民初字第215号民事判决第一项为“限东莞市天艺办公用品有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿斑马株式会社包括合理维权费用在内的经济损失人民币25000元”；

三、驳回斑马株式会社的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元（斑马株式会社已预交），由斑马株式会社负担1725元、东莞市天艺办公用品有限公司负担575元。

二审案件受理费550元（东莞市天艺办公用品有限公司已预交），由斑马株式会社负担92元，东莞市天艺办公用品有限公司负担458元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。