文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2408号上诉人（原审被告）：深圳市宝安区西乡鸿亿鑫塑胶模具厂，经营场所广东省深圳市宝安区西乡街道固戍社区下围园万力华工业区一方天地122。

经营者：马丽坚，男，汉族，1980年10月24日出生，身份证住址广东省韶关市浈江区。

委托诉讼代理人：杨炳财，广东翰锐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳三羊塑胶五金有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道蚝四西部工业区第一栋厂房。

法定代表人：魏荣轩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

上诉人深圳市宝安区西乡鸿亿鑫塑胶模具厂（以下简称鸿亿鑫厂）因与被上诉人深圳三羊塑胶五金有限公司（以下简称三羊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初929号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鸿亿鑫厂上诉请求：1.依法撤销原审判决；

2.依法改判或发回重审；

3.判令本案的诉讼费用由三羊公司承担。

事实和理由：鸿亿鑫厂有证据证明，亚马逊网站早在2016年2月25日就已经公开上传和销售了与被诉侵权产品外观相同的产品，公开时间早于涉案专利的申请日2017年5月22日。

因此，被诉侵权产品实施的是现有设计。

二审中，鸿亿鑫厂补充上诉认为其销售的被诉侵权产品有合法来源，鸿亿鑫厂不是制造商。

三羊公司答辩称：1.鸿亿鑫厂关于被诉侵权产品实施的是现有设计的上诉理由不能成立，理由如下：首先，鸿亿鑫厂二审提交的四份证据均是亚马逊英文网页的打印件，未提供英文翻译，不符合证据的法定形式要求；

没有显示获得该网页的步骤，无法得知该网页的具体出处，故对该四份证据的真实性、合法性不予确认。

其次，原审判决与涉案专利无效宣告决定书均认定，亚马逊网站链接中的在“firstavailabledate”信息不变的情况下，可以不留痕迹地修改链接中产品图片和名称，因此，“firstavailabledate”与其产品图片的关联度较低，产品图片的公开时间与“firstavailabledate”并不具有唯一对应性。

故即使证据1-4来源于亚马逊，仅凭证据1-4也无法得知产品图片的公开时间，鸿亿鑫厂关于被诉产品实施的是现有设计的上诉理由不能成立。

2.原审判决认定上诉人实施了制造、销售、许诺销售被诉产品的行为，认定事实正确，应予维持。

综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

三羊公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.鸿亿鑫厂立即停止侵犯三羊公司专利权（ＺＬ20173019××××.5）；

2.鸿亿鑫厂销毁库存侵权产品及专用设备和模具；

3.鸿亿鑫厂赔偿三羊公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元整；

4.鸿亿鑫厂承担本案的全部诉讼费用。

诉讼过程中，三羊公司当庭放弃第2项诉讼请求中关于“鸿亿鑫厂销毁专用设备和模具”部分。

原审法院查明：一、三羊公司权利状况 专利名称 手机套（唐1） 申请日 2017年5月22日 授权公告日 2017年12月5日 专利号 ZL201730191431.5 专利权人 三羊公司 最后一次缴纳专利年费时间为2018年6月29日。

外观设计专利权评价报告的做出时间为2018年1月29日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。

二、鸿亿鑫厂侵权事实三羊公司在本案指控鸿亿鑫厂实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

三羊公司为此向法庭提交如下证据予以证明：（一）许诺销售、销售侵权证据1.（2018）深福证字第38778号公证书，该公证书记载，2018年11月8日，三羊公司委托代理人姚志刚在深圳市福田公证处公证员饶某公证处工作人员马某的监督下，在深圳市福田区处现场取得运单号为“900057974039”、快递公司为“优速快递”的包裹一个，之后由姚志刚对包裹的外观及包裹内的物品进行拍照，并由公证员重新进行封存交姚志刚保管。

三羊公司当庭确认现场收货数量为30件。

2.阿里巴巴网页打印件，页面内容为鸿亿鑫厂在其阿里巴巴网店中许诺销售“直销iphone8G高透盔甲二合一手机壳鹰眼防摔亚克力手机壳”产品，单价为3.6至4.5元不等，并标注其经营模式为生产厂家，网页上还附有多张被诉侵权产品的图片及产品性能介绍。

在“订单详情”页面，显示订单号为“256137825854644553”的货品名称为“直销iphone8G高透盔甲二合一手机壳鹰眼防摔亚克力手机壳”，物流公司为“优速快递”，运单号为“900057974039”,单价为4.5元，数量为50件，运费为10元，总计235元，供应商为鸿亿鑫厂，收货人为姚生，收货地址为广东省深圳市福田区益田路6013号江苏大厦。

鸿亿鑫厂当庭确认公证书所取证的阿里巴巴网店系其所开设，被诉侵权产品也系其所销售。

双方均确认被诉侵权产品已经下架。

（二）制造侵权证据1.鸿亿鑫厂的经营范围为塑胶、五金模具、塑胶件五金件的生产与加工、批发与零售等。

2.阿里巴巴网页上注明鸿亿鑫厂的经营模式是生产加工，还上传有生产车间照片。

三、侵权比对三羊公司当庭提交被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装封存完好，外包装上加贴的快递详情单信息与三羊公司提交的公证书所记载的信息一致。

打开包装箱，内为被诉侵权产品两件，两件产品的外观相同，颜色分别为黑色、红色。

被诉侵权产品及包装盒上均未标注相关生产商、销售商等信息。

双方均同意随机选取其中一件黑色手机壳进行比对。

三羊公司在本案请求保护名称为“手机套（唐1）”、专利号为ＺＬ20173019××××.5的外观设计专利。

该外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共六幅视图。

1.外观设计专利视图如下：2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：三羊公司比对意见：两者相同，落入三羊公司的专利权范围。

鸿亿鑫厂比对意见：两者近似。

原审法院比对意见：两者相同，被诉侵权设计落入三羊公司专利权的保护范围。

四、三羊公司在本案所主张的赔偿请求三羊公司在本案为维权支付的合理费用包括公证费2400元、公证购买产品费用235元。

三羊公司在本案诉请鸿亿鑫厂赔偿其经济损失20万元，但三羊公司未能提交其诉请鸿亿鑫厂赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、鸿亿鑫厂的抗辩观点鸿亿鑫厂认为其销售的被诉侵权产品来源于第三方深圳市宝安区福永诚尚塑料制品厂（以下简称诚尚厂），具有合法来源。

为此，鸿亿鑫厂向法庭提交如下证据予以证明：1.阿里旺旺及微信聊天记录，内容为鸿亿鑫厂与三羊公司委托代理人姚志刚（微信名：“觅密外贸~桃”，手机：186××××4495）之间订货的聊天记录，双方协商先发30件货品，由鸿亿鑫厂用优速快递向姚志刚发货，运单号为“900057974039”，并退回姚志刚20件产品的货款90元。

之后，双方协商由鸿亿鑫厂再次用优速快递向姚志刚发货20件产品，运单号为“900058451391”；

2.鸿亿鑫厂与微信名为“唐生”之间的微信聊天记录，鸿亿鑫厂于2018年11月8日向“唐生”订货鹰眼亚克力8Ｇ黑色20件、大红10件，共计30件货品，单价3元，双方约定地点取货；

3.第三方诚尚厂的企业备案信息，证明该厂为合法成立的市场主体。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

三羊公司的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与三羊公司专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与授权专利设计相同，落入三羊公司专利权的保护范围。

鸿亿鑫厂确认被诉侵权网店系其所开设，亦确认被诉侵权产品系其所销售。

由于网店中上传的被诉侵权产品图片与三羊公司的外观设计专利视图相近似，故三羊公司指控鸿亿鑫厂许诺销售、销售被诉侵权产品的行为成立。

鸿亿鑫厂在本案提出合法来源抗辩，并提交相应证据予以证明。

根据在案证据，三羊公司向鸿亿鑫厂采购50件被诉侵权产品，但是鸿亿鑫厂提交的合法来源证据仅能看出鸿亿鑫厂向第三方诚尚厂采购了30件产品，剩余的20件产品则来源不明。

至于鸿亿鑫厂主张有合法来源的30件产品，鸿亿鑫厂与第三方诚尚厂在微信中约定于指定地点交货，但是双方实际有无交货，实际交付的货物是否为本案的被诉侵权产品则无证据支持，鸿亿鑫厂未能提交任何交货凭证、转账记录等证据予以证明。

此外，鸿亿鑫厂与第三方的聊天记录中仅表明采购“鹰眼亚克力”，而未上传任何产品图片，无法证明鸿亿鑫厂从第三方处采购的产品与本案被诉侵权产品具有对应性。

综上，鸿亿鑫厂的合法来源抗辩理由不能成立，原审法院依法不予采信。

至于制造侵权，由于本案鸿亿鑫厂的住所地位于工业区，鸿亿鑫厂具备生产被诉侵权产品的资质和能力，又在阿里巴巴网店中宣传其经营模式为生产加工，鸿亿鑫厂确认其销售了被诉侵权产品但未能举证证明产品的合法来源，故原审法院推定鸿亿鑫厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

鸿亿鑫厂未经专利权人许可，制造、许诺销售、销售侵害三羊公司外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。

鉴于双方当事人均当庭确认被诉侵权产品已经下架，被诉侵权链接已经删除，故再行判决鸿亿鑫厂停止许诺销售侵权已无必要。

至于三羊公司要求鸿亿鑫厂销毁库存侵权产品的诉讼请求，由于三羊公司未能举证证明鸿亿鑫厂处仍存有库存成品，因此对该项诉求，原审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，由于三羊公司在本案中未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或鸿亿鑫厂因侵权所获得的利益，原审法院将综合考虑三羊公司的专利权类别、鸿亿鑫厂侵权行为的性质、情节、规模以及三羊公司为本案维权所支付的合理维权费用，尤其专利产品是专用于iphone7/8手机，而该手机目前已处于被更新换代的状态等因素，酌情认定鸿亿鑫厂赔偿三羊公司经济损失及合理维权费用共计人民币30000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、鸿亿鑫厂立即停止侵害三羊公司名称为“手机套（唐1）”、专利号为ＺＬ20173019××××.5外观设计专利权的行为；

二、鸿亿鑫厂应于判决生效之日起十日内向三羊公司赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币30000元；

三、驳回三羊公司的其他诉讼请求。

判决生效后，鸿亿鑫厂若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向三羊公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由鸿亿鑫厂负担。

经审理查明，鸿亿鑫厂向原审法院提供的微信聊天记录显示，鸿亿鑫厂于2018年11月8日向微信名为“唐生”订货鹰眼亚克力8G黑色20件、大红10件，单价3元，但实际上只交付了20件黑色产品。

原审法院认定为30件产品，属认定事实错误，本院予以纠正。

原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，鸿亿鑫厂提供了如下证据：1.亚马逊销售页面1时间戳取证（附光盘）；

2.亚马逊销售页面1时间戳取证（附光盘）；

3.亚马逊销售页面1时间戳取证（附光盘）；

4.亚马逊销售页面产品放大图；

5.广东省广州市广州公证处于2019年6月18日出具的（2019）粤广广州第104405号《公证书》，系对微信聊天记录截图的公证；

6.微信聊天记录截图；

7.微信聊天记录截图；

8.深圳市宝安区福永诚尚塑料制品厂工商信息。

其中证据1-6拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计，证据7、8拟证明鸿亿鑫厂销售的被诉侵权产品具有合法来源。

三羊公司质证认为，对证据1-4的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由如下：1.证据1-4仅为英文网页，未提供对应的中文翻译，不符合证据的法定形式要求。

2.证据1-4无法显示获得该网页的具体步骤，无法得知该网页的具体出处，且.tee文件无法打开。

3.原审判决与涉案专利无效宣告决定书均认定亚马逊网站链接中的“firstavailabledate”与其产品图片关联度较低，在无其它证据佐证的情况下，无法将产品图片公开日期与“firstavailabledate”唯一对应起来。

证据1-4仅证明了取证之日该链接中的产品图片内容，但无法证明链接中的产品图片的公开日期，更没有证明链接中图片的公开日期即为“firstavailabledate”。

4.证据1-3中存在多个与常理相悖之处，更加无法确定产品图片在“firstavailabledate”即已公开。

综上，证据1-4无法证明鸿亿鑫厂现有设计抗辩成立。

本院质证认为，鸿亿鑫厂提供的证据1-4由联合信任时间戳服务中心进行了认证，故对登陆有关网站时所显示内容的真实性予以确认，但鸿亿鑫厂没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款关于“提交外文书证，必须附有中文译本”的规定提供相应的中文译本，故其不符合形式要件的要求；

证据5经过已经办理了公证，证据6、7本院当庭进入该微信聊天记录进行核实，证据8为网上查询的工商注册资料，可以上网核实，故本院对证据5-8的真实性予以确认。

本院对鸿亿鑫厂提供的证据的关联性将在下文中进行评判。

三羊公司提供了国家知识产权局专利复审委员会于2019年7月31日发出的第41208号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明：1.ＺＬ20173019××××.5号外观设计专利稳定；

2.亚马逊网站链接中的在“FirstAvailableDate”信息不变的情况下，可以不留痕迹地修改链接中产品“FirstAvailableDate”与产品图片的关联度较低，产品图片的公开时间与“FirstAvailableDate”并不具有唯一对应性，无法从“FirstAvailableDate”得到产品图片的公开日期。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合鸿亿鑫厂的上诉理由和三羊公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：鸿亿鑫厂主张的现有设计抗辩是否成立；

鸿亿鑫厂主张的合法来源抗辩是否成立。

一、关于鸿亿鑫厂主张的现有设计抗辩是否成立的问题鸿亿鑫厂认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并于二审中提供证据1-4来支持其主张，但该些证据未能显示登陆相关网页的步骤，无法得知相关网页的具体出处，也无从得知所附相应产品图片具体获得的过程，因此本院对鸿亿鑫厂上述证据的真实性、关联性不予确认，不能作为认定本案事实的依据，鸿亿鑫厂主张的现有设计抗辩不能成立。

二、关于鸿亿鑫厂主张的合法来源抗辩是否成立的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，鸿亿鑫厂主张被诉侵权产品分别来源于诚尚厂和“护眼TPU”，本院对此认为：1.鸿亿鑫厂主张其向诚尚厂购买了20件黑色鹰眼亚克力手机套，为此提供了与“唐生”进行交易的微信聊天记录，但该微信聊天记录没有显示有关产品的外观，鸿亿鑫厂也没有提供证据证明“唐生”是诚尚厂的员工，因此“唐生”的真实身份无法核实，故现有证据不足以证明鸿亿鑫厂该主张成立。

2.鸿亿鑫厂主张其向“护眼TPU”购买了20件黑色和10件大红TPU鹰眼亚克力手机套，为此提供了与“护眼TPU”进行交易的微信聊天记录，但鸿亿鑫厂没有提供证据证明“护眼TPU”的真实身份，因此现有证据也不足以证明鸿亿鑫厂该主张成立。

综上，鸿亿鑫厂关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩不能成立，本院不予支持。

由于本案鸿亿鑫厂的住所地位于工业区，鸿亿鑫厂具备生产被诉侵权产品的资质和能力，又在阿里巴巴网店中宣传其经营模式为生产加工，鸿亿鑫厂未能证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故原审法院推定鸿亿鑫厂实施了制造被诉侵权产品的行为，该认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，鸿亿鑫厂的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由深圳市宝安区西乡鸿亿鑫塑胶模具厂负担。

本判决为终审判决。