北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民终975号上诉人（原审被告）：车向民。

委托诉讼代理人：段峥，北京市方诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西门子（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区望京中环南路七号。

法定代表人：博乐仁，董事会主席。

委托诉讼代理人：孙建鸽，上海凯正律师事务所律师。

上诉人车向民因与被上诉人西门子（中国）有限公司（以下简称西门子公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0106民初7865号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2017年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2017年6月14日，上诉人车向民及其委托诉讼代理人段峥、被上诉人西门子公司的委托诉讼代理人孙建鸽到本院接受了询问。

本案现已经审理终结。

上诉人车向民上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回西门子公司的全部诉讼请求；

2、判令西门子公司承担本案一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

一审判决在认定事实中引用了（2015）丰刑初字第1271号刑事判决书（以下简称第1271号刑事判决书）中“车向民明知是假冒西门子商标的电子配件仍予以购买并对外销售,数额巨大……”，但第1271号刑事判决书还有“鉴于已起获的商品尚未销售，系犯罪未遂”的描述。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法HYPERLINK”http://129.0.1.101/law?fn=chl003s114.txt&term=214”l”214”t”_blank”第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

”据此，车向民既然被认定为未遂，要么根本没有销售，要么即使有销售金额也小于5万元，远非一审判决中认定的数额巨大。

而基于此认定车向民侵权行为情节较重及酌定赔偿数额存在错误。

二、一审判决未根据案件真实情况适用法律。

第1271号刑事判决书中起获的商品中，系由西门子公司定价为149万余元。

实际上这些软件、硬件均为过期产品，其中软件全是以软盘为载体的演示程序，没有口令密码，根本不能运行，硬件则不能与当时市场上的其他商品所匹配。

因此上述被起获商品当时不具有市场流通的可能，一审判决机械引用第1271号刑事判决书，未综合全面考虑本案在民事领域的危害性，酌定数额过高。

被上诉人西门子公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回车向民的上诉请求，维持原判。

第1271号刑事判决书现场查获了价值149万余元的货品仅是极小一部分，且其采购和库存的目的在于销售。

综合西门子产品的知名度，一审判决赔偿并未过高。

另外现场缴获了标有西门子商标的不干胶，刑事案件中的证据采信考虑的是疑罪从无，部分证据在刑事案件中并没有作为证据，但在民事案件中能够推定为侵权数额巨大。

被上诉人西门子公司向一审法院起诉请求：1、判令车向民停止销售假冒“SIEMENS”商标的产品；

2、判令车向民赔偿原告人民币100万元；

3、由车向民承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：第G637074号“SIEMENS”商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，使用在第9类“调节和交换仪器；

控制和电器设备机柜；

用于控制和电器设备机柜的组装系统”等商品上，注册人为SIEMENS×××，注册有效期自1995年3月31日至2015年3月31日，该商标经续展，有效期自2015年3月31日至2025年3月31日。

2011年12月31日，商标局出具《商标使用许可合同备案通知书》，其上载明：“西门子股份公司：你单位于2010年6月22日报送的许可西门子（中国）有限公司使用第G637074号注册商标的使用许可合同备案申请，经审核，该合同符合商标使用许可合同备案的有关规定，我局予以备案，许可期限自2010年3月15日至2015年3月31日。

”西门子股份公司分别于2013年2月4日、2015年12月21日向西门子公司出具《授权委托书》，《授权委托书》上均载明：鉴于被授权人（西门子公司）系授权人（西门子股份公司）知识产权（包括但不限于专利、商标、著作权、企业名称、域名和商业秘密）的被许可人，授权人兹授权被授权人，在知识产权、域名纠纷和/或不正当竞争诉讼中，针对在中华人民共和国境内侵权的自然人、法人和/或其他组织采取法律行动；

授权范围包括但不限于：（1）以被授权人西门子（中国）有限公司自己的名义，在知识产权和/或不正当竞争诉讼中，针对任何侵权行为提起法律诉讼；

（7）代表授权人辨别和鉴定假冒及侵权产品，并出具有关产品鉴定证明。

上述两份授权书的授权期限分别为2013年2月4日至2015年12月31日、2015年12月21日至2018年12月31日。

针对上述事实，北京市中信公证处分别出具了（2013）京中信内经证字04798号公证书和（2016）京中信内经证字04977号公证书。

西门子股份公司向西门子公司出具的《授权书》显示：西门子股份公司（SIEMENS×××）作为国际注册商标“SIEMENS”（国际注册号：G637074）和“西门子”（国际注册号：G683480）在中华人民共和国的所有权人，许可西门子公司，作为普通许可使用人，在注册商标核准的所有类别上，在产品和产品广告中使用“SIEMENS”和“西门子”注册商标，本授权书于2014年9月4日在北京签署；

本授权自签字之日起有效，除非授权人书面终止。

第G637074号“SIEMENS”商标被（2010）穗中法民三初字第168号生效判决认定驰名商标，西门子公司在中国市场负责营销西门子SIMATICS7-200，S7-300可编程逻辑控制器系列产品被（2008）深中法民三初字第116号民事判决和（2009）粤高法民三终字第366号民事判决认定知名商品。

庭审中，原被告双方均认可涉案产品的中文名称为可编程控制器产品，统称为PLC产品。

一审庭审中，西门子公司主张西门子股份公司发展历史久远并取得了成功的商业成绩，西门子股份公司产品涉及工业生产、电气、电力、医疗、冶金、通信、商业服务、软件、民用电器等诸多领域，PLC产品是工业自动化生产线上重要设备且在中国市场占有率较高，并就此分别提交《西门子与中国》书册复印件、世界500强公司榜单打印件、西门子PLC产品介绍打印件及2013中国PLC市场品牌占有率分析打印件。

2010年至2014年1月间，车向民在北京市丰台区宋庄路顺三条21号嘉业大厦709号其经营的天运顺通科技公司内，明知是假冒西门子商标的电子配件仍予以购买并对外销售。

2014年1月16日，车向民因销售假冒的西门子商标的电子配件被北京市公安局丰台分局岳各庄派出所查获，当场起获标有“SIEMENS”商标的数字输入模块、总线连接器、软件等33类产品830件、标有“SIEMENS”字样的不干胶商标贴标300个。

经鉴定上述物品均为假冒注册商标的商品，价值人民币149万余元。

2015年12月9日，一审法院作出第1271号刑事判决书，该刑事判决书认定车向民明知是假冒西门子商标的电子配件仍予以购买并对外销售,数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪,判处车向民有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；

随案移送的购销合同五十八份，依法予以没收；

随案移送标有“SIEMENS”产品八百三十件、标有“SIEMENS”字样的不干胶商标贴三百个，依法予以没收销毁。

该刑事判决书现已生效。

该判决记载，车向民供述其于2003年5月辞职后成立了天运顺通科技公司，对外经营电子方面的相关产品，2007年开始销售西门子工业用控制产品；

2010年8月份，车向民为了降低成本，从中获利，先后购进三批假冒的西门子产品，购进的产品包括工业自动化控制器模块及附件，附件包括导轨、总线接头、连接器、数字量模块四大类，大概总计33种型号；

车向民被抓获时上述涉案产品已被扣押，产品标签上面标有年份的序列号并注有西门子英文字母，和正品一样，车向民购买时没有做实验；

涉案产品购进后曾经销售给北京艾迅电气成套设备有限公司。

第1271号刑事判决书中所采纳的证据《公安机关出具的工作说明》显示：“经与西门子（中国）公司市场经理联系核实车向民案件有关情况，其答复称‘北京天运顺通科技发展有限责任公司在2013年、2014年曾被授权系统集成商，授权范围工业业务领域产品，作为集成商直接从西门子公司购进正品，不需要做实验或开发，在案扣押西门子产品均为假冒，不含有国产西门子，现该模块、导轨等没有更新，市场上仍存在流通，价格变化，可以单独销售，不存在赠品、赠送的情况。

’”一审庭审中，双方均认可涉案侵权产品已被一审法院收缴并处理。

车向民认可第1271号刑事判决书所认定的侵权产品包括使用“SIEMENS”商标产品830件及标有“SIEMENS”字样的不干胶商标贴标300个，认可西门子公司提交的侵权产品清单上的签字系车向民本人所签，但车向民主张其系以销售假冒注册商标商品罪未遂定案，其虽持有涉案商品，但未销售，故其未侵害西门子公司的商标权。

一审法院认为：西门子公司经授权取得第G637074号“SIEMENS”商标的使用权，并有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼，故西门子公司可以作为本案原告提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据第1271号刑事判决书查明的事实，2010年至2014年1月间，车向民未经商标权利人许可，明知是假冒第G637074号“SIEMENS”商标的产品仍予以销售，主观恶意明显，数额巨大，严重侵害了西门子公司对上述商标所享有的注册商标专用权。

虽然车向民就其销售假冒注册商标的商品的行为已经承担刑事责任，但并不能据此免除车向民应当承担的民事责任。

车向民主张涉案商品为西门子公司授权代理商赠送，其收到后存放在库房中并未销售，但其未就此提交证据予以证明，且该主张与第1271号刑事判决书所认定的事实不符，故一审法院对车向民上述主张不予采信。

综上，车向民涉案行为侵害了西门子公司对第G637074号“SIEMENS”商标所享有的注册商标专用权，应当承担相应民事责任。

鉴于涉案侵权商品已被全部没收，西门子公司要求车向民停止销售假冒“SIEMENS”商标的产品的主张客观上业已实现，故对该项诉讼请求一审法院不再予以处理。

关于赔偿损失的数额。

本案中，西门子公司未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失或者车向民因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑西门子公司SIEMENS商标及PLC产品知名度较高、第1271号案件中起获的假冒产品价值较大、车向民涉案侵权行为情节较重以及其作为西门子公司授权代理商的法定代表人实施侵权行为的主观恶意较明显等因素，对赔偿数额予以酌情确定。

西门子公司主张的赔偿数额过高，一审法院不再予以全额支持。

综上，依据商标法第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决如下：一、于一审判决生效之日起十日内，车向民赔偿西门子公司经济损失30万元；

二、驳回西门子公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院审理期间，车向民围绕上诉请求提交了两组证据：1、沈阳蓝英自动控制有限公司于2007年3月30日-2011年1月18日出具装箱单复印件，共19张，其中一张并未显示具体时间；

2、2006年8月8日至2009年10月14日，沈阳蓝英自动控制有限公司与北京天运顺通科技发展有限责任公司签订的《工矿产品购销合同》及附件等复印件，共10份。

该两组证据用以证明第1271号刑事判决书中认定的软件为赠品，且在库存中并未使用或销售，数量为65-70件左右，但鉴定的价值则在一百余万元左右。

车向民对上述证据在一审期间未提交未提出合理理由，并表示相关证据原件均已在第1271号案中交予公安机关。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

西门子公司则表示上述证据因均为复印件，真实性无法核实，且上述证据形成时间大多在第1271号刑事判决书认定的侵权时间段之前，故更进一步表明车向民侵权情况的严重性。

对上述两份证据，本院认定如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责成其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据。

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条第一款第二项之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；

当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条规定：关于新的证据的认定问题。

人民法院对于“新的证据”，应当结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者证据规定第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；

（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。

根据上述规定，首先，车向民二审程序中提交的证据均显示形成时间早于一审程序之前，车向民无正当理由逾期未予提交，上述证据显然不属于二审程序中的“新的证据”；

其次，两组证据证据均为复印件，其真实性无法确认；

最后，该两组证据无论从形成时间上、商品名称等方面，与第1271号刑事判决书认定的侵权事实无法相互印证，与本案缺乏必要的关联性。

综上，本院对此车向民在二审程序中提交的证据不予采纳。

本院认为，综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点在于以下两个问题。

一、关于本案的法律适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行。

《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。

本案的一审受理时间为2016年4月15日，在商标法修改决定施行后。

但鉴于西门子公司在本案中指控被控侵权行为的期间为2010年至2014年1月间，故本案应当适用修改前商标法。

鉴于修改前的商标法第五十二条第二项之规定与现行商标法第五十七条第三项之规定无异，一审法院的法律适用存在瑕疵，本院予以纠正。

二、一审判决关于车向民侵权行为情节较重的认定是否有误及酌定的赔偿数额是否恰当2001年商标法第五十二条第二项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

2001年商标法第五十六条第一、二款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

”根据第1271号刑事判决书查明的事实，车向民未经西门子公司许可，在共计830件、总价值近150万元的数字输入模块、总线连接器、软件等33类产品上使用“SIEMENS”商标的行为，严重侵害了西门子公司依法享有的涉案商标专用权。

关于车向民主张根据第1271号刑事判决书认定其销售行为属于犯罪未遂，故侵权情节较轻的辩解。

本院认为刑事案件在证据采纳的标准方面明显高于民事案件，刑事案件对事实的认定采取“排除一切合理怀疑”的标准，而民事案件对事实的认定一般采取“优势证据”或“高度盖然性”的标准。

民事案件事实认定中可采用的推定方式在刑事案件的事实认定中则一般予以禁止。

因此，车向民被第1271号刑事判决书认定已起获商品尚未销售系犯罪未遂，并不意味车向民未从事销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，更不意味着可以由此倒推车向民已销售金额不满五万元。

相反，在案证据足以证明车向民侵害西门子公司商标权时间长达三年，涉案金额巨大，侵权情节严重。

另二审询问中，车向民还主张涉案商品中，部分软件为赠品，估价100余万元。

第1271号刑事判决书所列证据中已有公安机关出具的工作说明表示“不存在赠品、赠送的情况”，同时根据在案证据不能证明涉案产品中软件系属赠品。

故对于车向民的上述主张，本院不予采纳。

车向民还主张，软件、硬件均为过期产品，其中软件全是以软盘为载体的演示程序，没有口令密码，根本不能运行，硬件则不能与当时市场上的其他商品所匹配，因此上述被起获商品当时不具有市场流通的可能，在民事领域危害性较小。

商标法的立法目的，即在于维护商标权人凝聚在商标中的商誉，以及消费者的合法利益。

车向民从事销售标有“SIEMENS”商标的不能运行或匹配的软、硬件商品，不仅导致相关消费者对商品的来源产生混淆，构成了对西门子公司涉案商标权的侵害，其产品的瑕疵更可能进一步导致对西门子公司相关商品质量造成声誉上的损害，进而造成对西门子公司更大的侵害。

车向民的相关主张不能成立，本院不予支持。

因此，一审法院鉴于西门子公司未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失或者车向民因侵权行为所获得的利益，在综合考虑西门子公司“SIEMENS”商标及PLC产品知名度较高、第1271号案件中起获的假冒产品价值较大、侵权行为情节较重以及车向民作为西门子公司授权代理商的法定代表人实施侵权行为的主观恶意较明显等因素，对赔偿数额予以酌情确定30万元，并无不当，本院予以维持。

综上，车向民的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万三千八百元，由被上诉人西门子（中国）有限公司负担三千八百元（已交纳），由上诉人车向民负担一万元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费五千八百元，由上诉人车向民负担（已交纳）。

本判决为终审判决。