上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初31898号原告：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，董事长。

委托诉讼代理人：孟凡婧，上海泽玖欣律师事务所律师。

被告：上海市浦东新区南汇新城镇航吉食品经营部，住所地上海市浦东新区南汇新城镇。

经营者：郑国盛，男，1991年1月生，汉族，户籍所在地福建省建阳市，现住上海市浦东新区南汇新城镇被告：沈丽华，女，1974年9月生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区航头镇，现住上海市浦东新区南汇新城镇。

原告老凤祥股份有限公司与被告上海市浦东新区南汇新城镇航吉食品经营部(以下简称航吉食品经营部)侵害商标权纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用简易程序。

审理中，本院依法追加沈丽华为本案共同被告。

本案于2017年6月6日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人孟凡婧、被告航吉食品经营部经营者郑国盛、被告沈丽华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告老凤祥股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止销售侵犯原告第19710号、第381104号注册商标权的商品；

2、判令两被告共同赔偿原告商标侵权损失人民币(以下币种相同)20,000元及原告为制止本次侵权行为支出的合理费用，包括公证费1,300元、律师费5,000元，共计26,300元。

事实和理由：原告是注册号为第381104号“中华”文字商标及注册号为第19710号“”中华牌图形商标的权利人。

原告经调查发现，位于上海市浦东新区南汇新城镇的“上海航吉食品经营部”销售涉嫌侵犯原告注册商标专用权的商品，损害了原告的商誉，给原告造成了难以计算的损失。

被告航吉食品经营部是侵权主体，被告沈丽华是该店实际经营者，故应当与被告航吉食品经营部对侵权行为承担连带责任。

被告航吉食品经营部辩称，其委托被告沈丽华全权代理经营涉案店铺，经营权已转给沈丽华了，其对经营情况不清楚，不愿意承担责任。

被告沈丽华辩称，其没有卖过涉案中华铅笔，原告也没有证据证明，其不愿意承担责任，不同意原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交了第19710号、第381104号注册商标的商标注册证、鉴定证明、公证费、律师费发票各一张、上海市著名商标证书、中华老字号证书，被告沈丽华提交了其与被告航吉食品经营部经营者郑国盛签订的经营权转让协议。

对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于原告提交的(2016)沪徐证经字第11058号公证书，两被告对其真实性有异议。

沈丽华称没有卖过公证处封存的公证实物铅笔，虽小票是其店里开具的，但小票上没有商品名称，而其售卖商品时所开出的小票上都会有商品名称，因此真实性存疑。

本院认为，公证书仅需真实反映公证购买过程，该小票为公证购买中所取得，且被告亦承认该小票为其店里出具，虽小票中不含商品名称亦不足以否定公证真实性，故本院对被告的上述质证意见不予采纳，对该公证书真实性予以认可。

被告沈丽华提交了店铺照片，证明其店铺中经营的产品不包括中华牌铅笔，原告对该证据真实性没有异议，但认为与本案无关，被告可以轻易对其经营产品进行上下架处理，且无法确认照片形成时间。

本院认为该照片为复印件，且照片形成时间、店铺当时状况均不明确，因此该证据无法证实被告的证明目的，故本院对该证据不予采纳。

综合上述证据，本院认定事实如下：国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册第19710号“”中华牌图形商标、第381104号“中华”文字商标，注册人分别为案外人中国铅笔一厂、中国第一铅笔股份有限公司，核定使用类别为第16类“绘图笔、晒图笔、速写铅笔”。

1992年10月20日，对第19710号“”图形商标，商标局核准变更注册人为案外人中国第一铅笔股份有限公司。

2010年12月15日，商标局核准变更上述两商标注册人为原告，有效期限经续展自2013年3月1日至2023年2月28日。

商务部曾认定中华第一铅笔股份有限公司的“中华牌”注册商标为上海市的第二批“中华老字号”之一。

2016年1月，商标注册证号为第XXXXXXX、19710、381104号的商标在绘图铅笔、晒图笔、速写铅笔商品类别上被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”，证书有效期为2016年1月1日至2018年12月31日。

2016年11月23日，原告的转委托代理人叶涵向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。

2016年11月24日，该处公证人员与原告的转委托代理人来到位于上海市浦东新区南汇新城镇芦潮路XXX弄XXX号101标牌显示为“上海航吉食品经营部”的店铺，现场购买了中华牌绘图铅笔10支(1捆)并现场取得购物小票一张，载明：“航吉超市；

2016.11.2411：56；

单价：10.00；

数量：1；

合计：10.00；

付款：人民币现金10.00；

地址：芦潮路333弄”。

原告的转委托代理人对店铺外观进行了拍照，公证人员将上述所购买的铅笔、现场取得的购物小票经封存后交申请人的转委托代理人带回留存。

2016年11月30日，上海市徐汇公证处就此出具(2016)沪徐证经字第11058号公证书。

2016年11月24日，原告就本次公证购买取得的铅笔出具鉴别证明，载明：“中华牌101绘图铅笔2B一把10支外观粗糙；

印字不清晰；

印距不规范；

笔杆木质差；

防伪标实不符。

结论：经鉴别，以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本公司注册商标的产品，特此证明。

”庭审中，本院当庭拆封上述公证封存的被控侵权商品实物，经比对，涉嫌侵权商品在产品包装盒、铅笔笔杆上均印有“中华”文字及华表图形，其中华表图形与原告享有的第19710号“”中华牌图形注册商标在结构、线条、轮廓等方面基本相同，视觉上无差异。

2016年10月5日，上海市徐汇公证处向原告出具公证费发票一份，金额1,300元。

2016年11月21日，上海市泽玖欣律师事务所向原告出具律师费发票一份，金额30,000元(共6案)。

另查明，被告航吉食品经营部成立于2014年3月24日，经营范围：烟草专卖零售(取得许可证件后方可从事经营活动)，预包装食品(含冷冻冷藏、不含熟食卤味)、使用农产品、日用百货的零售，经营者郑国盛。

2014年8月1日，被告航吉食品经营部经营者郑国盛(甲方)与被告沈丽华(乙方)签订《经营权转让协议》，协议明确甲方将经营权交给乙方，转让期限五年，自2014年8月1日到2019年7月31日止，乙方每年交经营费3,000元给甲方，乙方经营期间任何事由都由乙方自行承担，甲方概不负责。

庭审中，两被告均确认沈丽华为航吉食品经营部实际经营者，郑国盛未参与该经营部的实际经营。

本院认为，本案所涉第19710号、第381104号商标经核准注册，现均处于注册有效期限内，依法应受保护。

原告系第19710号、第381104号注册商标的专用权人，有权就侵害上述注册商标专用权的行为主张权利。

商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

本案中，公证购买取得的涉案铅笔外包装及笔杆上使用的华表标识与原告享有权利的第19710号“”注册商标在线条、结构、轮廓等方面基本一致，视觉上无差异，应认定为相同商标。

涉案铅笔外包装及笔杆上使用的中华文字与第381104号“中华”文字商标相同，亦应认定为相同商标。

涉案铅笔与原告注册商标核定使用范围中的铅笔为相同商品。

根据原告出具的鉴定证明，涉案铅笔系假冒原告注册商标的产品，两被告亦无相反证据可推翻该事实。

因此本案中，涉案铅笔系未经原告许可在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的商品。

依据法律规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

被告沈丽华虽否认销售了涉案铅笔，但本案在案证据足以证明其作为航吉食品经营部的实际经营者销售了涉案铅笔。

被告航吉食品经营部的经营者郑国盛擅自将营业执照出借沈丽华使用，且疏于管理，对本案所涉侵权行为起到了帮助作用。

虽郑国盛及沈丽华间约定航吉食品经营部所有经营一事产生的法律责任概由沈丽华承担，但该内部约定不能对抗两被告与第三人间因共同侵权行为所形成的法律关系。

因此，两被告的行为构成共同侵权，应连带承担相应的民事责任。

两被告应立即停止销售涉案铅笔。

因两被告不能举证证明涉案铅笔具有合法来源，故还应当承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因原告未能提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或者两被告因侵权行为所获得的利益，故本院综合原告商标的知名度，两被告的侵权行为性质、期间及后果，两被告店铺面积、地理位置，涉案铅笔单价、利润等因素，酌定经济损失赔偿额为2,000元。

原告主张的律师费系为制止侵权行为支付的合理开支，但金额过高，本院结合本案的诉讼标的、律师工作量、律师行业相关收费标准以及原告律师同期在本院代理多起同类案件等因素酌情支持2,500元。

原告主张的公证费1,300元确系为制止侵权行为支付的合理开支，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条第一项、第二项、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海市浦东新区南汇新城镇航吉食品经营部、被告沈丽华于本判决生效之日起立即停止销售侵害第19710号、第381104号注册商标专用权的商品；

二、被告上海市浦东新区南汇新城镇航吉食品经营部、被告沈丽华于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告老凤祥股份有限公司经济损失人民币2,000元及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币3,800元，共计人民币5,800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币457.50元，减半收取人民币228.75元，由被告上海市浦东新区南汇新城镇航吉食品经营部、被告沈丽华共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员　杨　捷二〇一七年六月二十二日书记员　桑清圆附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

……第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所收到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

……第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。