四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终357号上诉人（原审被告）：成都滋升食品有限责任公司。

住所地：四川省成都市天府新区三星镇创业路***号。

法定代表人：王建超，总经理。

委托诉讼代理人：曾令红，北京市中伦文德(成都)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川菊乐食品有限公司。

住所地：四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区(东区)广富路*号**栋***号。

法定代表人：童思文，董事长。

委托诉讼代理人：黄艳福，四川知石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李环，四川知石律师事务所律师。

原审被告：四川乐其多饮品有限公司。

住所地：四川省成都市双流西南航空港经济开发区空港一路二段***号。

法定代表人：敖丹，总经理。

委托诉讼代理人：王侯臣，四川智力律师事务所剑阁分所律师。

原审被告：简阳市石盘镇万家乐超市。

住所地：四川省简阳市石盘镇石盘中街*******号。

经营者：严竹其，男，汉族，1975年6月17日出生，住浙江省景宁畲族自治县。

上诉人成都滋升食品有限责任公司(以下简称成都滋升公司)因与被上诉人四川菊乐食品有限公司(以下简称四川菊乐公司)、原审被告四川乐其多饮品有限公司(以下简称四川乐其多公司)、原审被告简阳市石盘镇万家乐超市(以下简称万家乐超市)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1222号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行审理。

上诉人成都滋升公司的委托诉讼代理人曾令红，被上诉人四川菊乐公司的委托诉讼代理人黄艳福、李环，原审被告四川乐其多公司的委托诉讼代理人王侯臣到庭参加诉讼，原审被告万家乐超市经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人成都滋升公司上诉请求：1.撤销（2016）川01民初1222号民事判决，驳回四川菊乐公司对成都滋升公司的诉讼请求；

2.一、二审的诉讼费用由被上诉人四川菊乐公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清。

1.成都滋升公司使用的专利的内容运用现有技术制作，不构成对四川菊乐公司专利的侵犯。

2.四川菊乐公司的专利权利不稳定，专利局已经将该专利和成都滋升公司的专利进行过对比，其结论是不构成近似。

3.被控侵权产品外观设计和成都滋升公司外观设计专利不相同也不近似，成都滋升公司的销售行为不构成侵害专利权的行为。

4.一审法院要求成都滋升公司承担的经济损失及合理开支费用过重。

被上诉人四川菊乐公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

原审被告四川乐其多公司认同上诉人成都滋升公司的上诉理由及事实。

原审被告万家乐超市未提交书面意见。

四川菊乐公司向一审法院起诉请求：1.四川乐其多公司立即停止生产、销售侵犯四川菊乐公司外观设计专利权的产品；

2.成都滋升公司、万家乐超市立即停止销售侵犯四川菊乐公司外观设计专利权的产品；

3.判令上述三被告连带赔偿四川菊乐公司经济损失20万元及维权的合理费用7万元。

一审法院认定事实：2012年4月11日，经四川菊乐公司申请，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）于2012年l0月3日公告，授予ZL201230103454．3号“包装盒(酸乐奶)”外观设计专利，专利权人为四川菊乐公司。

该外观设计的设计要点为产品的外部形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

根据该外观设计专利证书附图片或照片显示，该专利产品的外观特征包括：A、为一竖式长方体奶制品包装盒；

B、主视图、立体图显示，盒体上部靠左位置有“菊乐”商标标识；

C、盒体上部靠右且位于“菊乐”商标右下方，有凸显的变形字“酸”；

D、盒体中部靠左位置有“酸乐奶”字样；

E、盒体中部靠右位置突出显示有心型图案，且该心形图案位于凸显的“酸”字下方；

F、盒体下部有奶牛、草原和山脉图案，其中靠左位置为奶牛图案，背景为草原、山脉。

该专利年费的最近一次缴纳日期为2016年5月6日。

2016年6月21日，经四川菊乐公司向四川省成都市成都公证处(以下简称成都公证处)申请，四川菊乐公司的代理人李思凝在成都公证处公证员的监督下，在万家乐超市，购买了“滋升酸洋奶”饮料一箱(牛奶盒上显示产品名称为：酸洋奶含乳饮料，产品类型：配制型含乳饮料，制造商：四川乐其多公司，地址：成都市双流西南航空港经济开发区空港一路二段209号；

产地：四川成都)及菊乐酸乐奶三盒，并取得盖有万家乐超市的印章、编号为0084184的收款收据一张，该收据的“规格品名”处载明“滋升酸洋奶”价格为45元，菊乐酸乐奶3盒价格为6.9元。

购买结束后，由李思凝当公证员之面对所购牛奶开箱进行拍照后由成都公证处封存，交由四川菊乐公司代理人保存。

成都公证处针对上述公证过程出具了(2016)成证内经字第39733号公证书。

一审法院庭审中，对公证购买并封存的整箱“滋升酸洋奶”进行当庭拆封，并取出250ml一盒的被控侵权包装盒进行比对。

该包装盒的外观特征包括：a、为一竖式长方体奶制品包装盒；

b、盒体正面上部靠左位置印有“滋升”商标标识，“滋升”标识的下方印制有“品质真选滋升”字样；

c、盒体正面上部靠左位置印制有凸显的变形字“酸”d、盒体正面中部靠左位置上下并排印制有“酸洋奶”、“含乳饮料”字样；

e、盒体正面中部靠右位置印制有椭圆形图案；

f、盒体正面下部印制有奶牛、草原、山脉、房屋、棚栏图案，其中靠左位置为奶牛图案，靠右位置为栅栏和房屋，背景为草原、山脉。

该包装盒的侧面印制有“制造商：四川乐其多饮品有限公司；

地址：成都市双流西南航空港经济开发区空港一路二段209号；

产地：四川成都；

传真：028-85715778；

邮编：610213；

网址：．www．zisheng．net”，以及商务电话、销售电话、质量投诉电话等手机号码。

庭审中，成都滋升公司认可上述网址、传真系公司信息。

成都滋升公司、万家乐超市对于四川菊乐公司主张其销售了上述被控侵权包装盒均无异议。

四川乐其多公司系有限责任公司，成立于2006年11月21日，注册资本6000万元，经营范围包括食品生产、销售。

成都滋升公司系有限责任公司，成立于2005年8月23日，注册资本50万元，经营范围包括方便食品、饮料的生产。

万家乐超市系个体工商户，注册成立于20lO年6月21日，经营范围包括销售预包装食品兼散装食品、乳制品等。

万家乐超市在庭审中主张，其销售的被控侵权包装盒来源于简阳市乐旺商贸有限公司，并提交了货物的“商品发货单”、简阳市乐旺商贸有限公司的营业执照副本及食品流通许可证，上述“商品发货单”中载明收货单位“石盘万家乐”、日期“2015年12月26日”、货物品名包括“酸洋奶”、“玉米粉”、“欢乐桶”，其中“酸洋奶”载明数量“10”、单位“件”、单价“46元”、金额“460元”，以及“主营：旺仔牛奶、菊乐牛奶、滋升玉米粉……”等字样。

四川菊乐公司为制止本案被控侵权行为，支付了律师代理费70000元。

另查明，2015年12月17日成都滋升公司向国家知识产权局申请ZL201530538463．9号“包装盒(酸洋酸奶)”的外观设计专利，并于2016年5月l8日获得授权。

一审法院认为，四川菊乐公司系ZL201230103454．3号“包装盒(酸乐奶)”外观设计专利权人，该专利权合法有效，应受法律保护。

经公证购买的被控侵权包装盒上明确载明制造商为四川乐其多公司，能够认定四川乐其多公司系涉案被控侵权产品的生产者。

本案中，被诉侵权产品与四川菊乐公司涉案专利产品均为奶制品包装盒，两者属于相同产品，而作为包装盒因其具有通用的必要结构、整体外观状态，因此判断两者是否构成相同或近似时，应当以整体观察、综合判断为原则，从一般消费者的角度观察专利外观设计和被诉侵权设计在购买和使用时直接观察到的可视设计特征，以及对影响整体视觉效果的设计特征进行综合判断。

将被诉侵权设计与表示在涉案专利附图中的外观设计相比，能够发现被诉侵权设计与涉案专利设计在文字、图案样式上的局部差别，不足以引起两者在整体视觉效果上的实质性差异，应认定二者构成近似。

因此，被控侵权的包装盒落入了涉案外观设计专利的保护范围。

四川乐其多公司、成都滋升公司、万家乐超市辩称，两者外观特征不同，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利保护范围，不能成立，不予支持。

四川乐其多公司未经专利权人四川菊乐公司许可，以生产经营目的制造销售落入涉案专利保护范围的产品，构成侵权；

成都滋升公司、万家乐超市未经专利权人许可，销售落入涉案专利保护范围的产品，亦构成侵权。

因四川乐其多公司、成都滋升公司、万家乐超市的行为构成侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，现有证据已经表明万家乐超市销售的被诉侵权产品来源于案外人简阳市乐旺商贸有限公司，则万家乐超市不承担赔偿责任。

对四川菊乐公司要求万家乐超市承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。

根据《专利法》第六十五条的规定，由于四川菊乐公司未举证证明所遭受的损失或四川乐其多公司、成都滋升公司的侵权获利，故综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、影响范围、被告经营规模、原告为制止侵权行为所支付费用的合理部分，一审法院酌情确定四川乐其多公司的赔偿数额为7万元，成都滋升公司的赔偿数额为3万元。

四川菊乐公司主张三被告应承担连带赔偿责任，因万家乐超市主张的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任，而四川乐其多公司、成都滋升公司分别实施了制造、销售行为，依法应就其各自的侵权行为分别承担相应的赔偿责任，故四川菊乐公司的该项主张不能成立。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八第一款、第二款、第三款，判决：一、本判决生效之日起，四川乐其多公司立即停止制造、销售侵犯ZL201230103454．3号外观设计专利权的奶制品包装盒，成都滋升公司、万家乐超市立即停止销售侵犯ZL201230103454．3号外观设计专利权的奶制品包装盒；

二、本判决生效之日起十日内，四川乐其多公司赔偿四川菊乐公司经济损失及合理开支7万元，成都滋升公司赔偿四川菊乐公司经济损失及合理开支3万元；

三、驳回四川菊乐公司其他诉讼请求。

如四川乐其多公司、成都滋升公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5350元，由四川菊乐公司承担1050元，四川乐其多公司承担2300元、成都滋升公司承担2000元。

本院二审期间，上诉人成都滋升公司提交了一组新证据，2017川国公证字第14959号公证书（网页证据保全），证明目的是四川菊乐公司申请的外观设计专利时间为2012年4月11日，但四川菊乐公司早在2011年5月27日就公开了涉案专利的外观，该公开已经构成了涉案专利系现有设计。

被上诉人四川菊乐公司质证认为，该证据不符合新证据的要件；

另一方面，一幅平面图片，并不能展示出包装盒工业外观设计的整体要素，且图片要素的随意摆布也能说明该图片与涉案专利的外观设计具有本质不同，故四川菊乐公司未公开涉案专利。

本院认为，成都滋升公司提交的公证书载明的时间为2017年2月7日，形成时间为一审庭审之后，属于本案二审新证据，本院予以采信。

本院据此查明，2017年1月5日，成都滋升公司的代理人曾令红向成都市国力公证处申请办理对其通过Internet网进行网上查询菊乐新浪博客中菊乐酸乐奶抽奖活动介绍的行为和过程进行保全证据公证。

曾令红操作已进行过清洁性检查的计算机，双击计算机桌面上的360安全浏览器8.1，进入“搜狗网址导航”页面，在搜狗地址栏中输入”https://blog.sina.com.cn/blog7da122480100vm17.html/”按键盘上的Enter键后，进入网页，点击“菊乐酸乐奶抽奖活动介绍菊乐新浪博客”标题后，进入网页，将该页面打印，并点击“注意事项”上方的图片后，点击查看原图，将图片另存到电脑桌面后打印。

公证书打印页面显示，博客名为“菊乐的博客”，博客认证为四川菊乐公司，博客文章标题为“菊乐酸乐奶抽奖活动介绍”，内容为“即日起至2011年9月30日，凡购买菊乐盒装酸乐奶十五周年庆纪念版产品壹箱（24盒装），可获刮卡一张（置放于箱内）……兑奖期限：本次促销活动兑奖时间自活动开始之日起至2011年11月30日17:00止，逾期视为自动放弃，我司不再受理…”。

“注意事项”文字后方为一幅图案，图案分别为菊乐酸乐奶的包装盒，包装盒下方有“有酸有乐15年，不变生活好滋味”字样，最下方为“四川菊乐食品有限公司荣誉出品”字样。

包装盒图案展示了菊乐酸乐奶包装盒六面体的正面、左面、右面、顶部的图案。

根据公证书打印的页面显示，此“菊乐酸乐奶抽奖活动介绍”中包装盒的外观与四川菊乐公司的ZL201230103454．3号外观设计专利相同，其特点为A、为一竖式长方体奶制品包装盒；

B、正面主视图显示，盒体上部靠左位置有“菊乐”商标标识；

C、盒体上部靠右且位于“菊乐”商标右下方，有凸显的变形字“酸”；

D、盒体中部靠左位置有“酸乐奶”字样；

E、盒体中部靠右位置突出显示有心型图案，且该心形图案位于凸显的“酸”字下方；

F、盒体下部有奶牛、草原和山脉图案，其中靠左位置为奶牛图案，背景为草原、山脉。

故菊乐酸乐奶在2011年9月30日之前就已使用ZL201230103454．3号“包装盒(酸乐奶)”外观设计在其产品上并投入市场，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，被控侵权产品的外观设计是否构成对被上诉人外观设计的侵权等。

关于被控侵权产品外观设计是否构成对被上诉人外观设计侵权问题的核心在于成都滋升公司提出现有设计抗辩是否成立。

四川菊乐公司申请的外观设计专利时间为2012年4月11日。

根据2017川国公证字第14959号公证书打印的页面显示，菊乐酸乐奶在2011年9月30日之前就已投入市场生产，且包装盒的外观与四川菊乐公司的ZL201230103454．3号外观设计专利相同。

公证书还载明：2011年5月27日四川菊乐公司就公开了涉案专利的外观，公证书打印的菊乐酸乐奶的包装盒图案展示了菊乐酸乐奶包装盒六面体的正面、左面、右面、顶部的图案。

四川菊乐公司认为仅就这一幅平面图片，并不能展示出包装盒工业外观设计的整体要素，故四川菊乐公司未公开涉案专利的设计，图片要素的随意摆布也能说明该图片与涉案专利的外观设计具有本质不同。

本院认为：外观设计的要点图片为正面主视图，且对于这类产品而言，其正常使用时正面更容易为普通消费者直接观察到。

2017川国公证字第14959号公证书所载，博客网页公布的图片系涉案专利申请日以前，其文字说明与产品视图之间具有对应性，足以证明ZL201230103454．3号外观设计专利的“包装盒(酸乐奶)”已经生产并投入市场，且该博客网站上有清晰的可供比对的包装盒视图。

将其与被诉侵权设计的外观设计相比，能够发现特征a与A相同；

特征b、c、d、e、f与B、c、D、E、F相比，均存在文字字样、图案样式的差异，但从整体观察，被控侵权包装盒的设计亦由上部、中部、下部构成，各部分的可视设计及文字、图案组成要素的排列方式、分布格局均构成相似，尤其是盒体中部凸显的“酸”字及下方的图案设计，其位置、比例、风格特点均无实质差异，因而被诉侵权设计与成都滋升公司提交的2017川国公证字第14959号公证书附图在文字、图案样式上的局部差别，不足以引起两者在整体视觉效果上的实质性差异，应认定二者构成近似。

四川菊乐公司在其申请外观设计专利之前，已经在生产该外观设计包装的产品，且投入市场并在网上开展宣传。

涉案专利已在“菊乐酸乐奶抽奖活动介绍菊乐新浪博客”和产品销售市场公开，被诉侵权设计与该现有设计无实质性差异，依据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，成都滋升公司提出的现有设计抗辩成立，其不构成对四川菊乐公司涉案专利权的侵害。

据此，成都滋升公司上诉请求成立，本院予以支持。

同理，四川乐其多公司、成都滋升公司、万家乐超市也不构成对四川菊乐公司涉案专利权的侵害。

四川菊乐公司的诉讼请求均不成立。

综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，但因成都滋升公司在二审中提交新证据证实其未构成侵权的上诉请求成立。

本院依据补充查明的事实对本案进行改判。

依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、第二十二条第五款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款、第六十九条、第一百四十八条第一、二款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1222号民事判决；

驳回四川菊乐食品有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各550元，均由四川菊乐食品有限公司负担。

本判决为终审判决。