江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2202号上诉人（原审原告）：江苏省盱眙龙虾协会，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城淮河东路37号。

法定代表人：高为淼，该协会会长。

委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京鸡头土菜馆，住所地江苏省南京市玄武区红山路**号**幢*层*****号。

经营者：高华，女，汉族，1970年6月5日生，住江苏省南京市玄武区。

委托诉讼代理人：胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。

上诉人江苏省盱眙龙虾协会（以下简称盱眙龙虾协会）与被上诉人南京鸡头土菜馆（以下简称鸡头土菜馆）因侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4297号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人盱眙龙虾协会的委托诉讼代理人曾强、被上诉人鸡头土菜馆的委托诉讼代理人胡铭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

盱眙龙虾协会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定的“被上诉人在餐饮经营中使用‘盱眙龙虾’字样与涉案商标不构成相同或者近似”是错误。

1.涉案商标在2009年4月24日已被国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标，其显著性和市场知名度高，应给予较高的保护力度；

2.涉案商标虽系文字与图形的组合商标，但其证明功能的实现主要是通过“盱眙龙虾”的文字来实现的，消费者也主要以涉案商标中的文字部分来区分商品和服务的来源。

因此，“盱眙龙虾”文字是涉案商标的核心部分，也是最具有显著性和识别性的部分。

本案中，涉案店铺提供的餐饮服务包括了小龙虾的制作、销售，与涉案商标核定使用的商品类别类似，该店铺在店招中突出使用了“盱眙龙虾”的字样，构成了对上诉人涉案商标专用权的侵犯。

鸡头土菜馆辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

盱眙龙虾协会向一审法院起诉请求：1.判令鸡头土菜馆立即停止侵犯盱眙龙虾协会注册商标专用权的行为；

2.判令鸡头土菜馆赔偿经济损失50000元以及律师代理费4000元、公证费800元和购买龙虾费用300元。

一审法院认定事实：2004年12月28日，国家工商主管部门核准盱眙龙虾协会享有“盱眙龙虾”汉字、图形和拼音组合的证明商标，注册号为第3739968号，核定使用商品为第31类：龙虾（活），有效期已续展至2024年12月27日。

2009年4月24日，国家工商主管部门认定盱眙龙虾协会享有的“盱眙龙虾XUYILONGXIA及图”注册商标为驰名商标。

2016年5月11日，曾强律师接受盱眙龙虾协会指派向南京市钟山公证处申请证据保全，因此支付公证费800元。

5月23日，南京市钟山公证处的公证人员随同曾强律师来到位于江苏省南京市玄武区红山路98号的“鸡头大排档”，店内公示的食品流通许可证中注明的名称为“南京鸡头土菜馆”。

曾强在该店内点餐龙虾消费，且取得发票。

同时，公证人员使用办证用照相机又对该店现状以及现场取得发票进行拍照。

依据上述事实，公证机构制作了（2016）宁钟证经内字第1843号公证文书且附有票据和照片复印件。

从所附照片来看：“鸡头大排档欢迎您”的店面门头旁边，同时悬挂内容为“盱眙龙虾”和“正宗盱眙龙虾”的灯箱；

从所附发票来看：在江苏省地方税务局通用定额发票上，加盖了“南京鸡头土菜馆”的印章，总计3张发票，每张金额为100元。

审理中，为了证明涉案商标的授权使用费用以及为了维权而支付的费用，盱眙龙虾协会还提供了下列材料作为证据：1、盱眙龙虾协会与案外人上海府依餐饮企业管理有限公司签订的加盟协议、收据、（2014）淮盱证民内字第305、306号公证书等材料作为证据，目的是证明：盱眙龙虾协会授权案外人在上海地区使用涉案商标的费用为每年39800元；

2、盱眙龙虾协会与江苏东恒律师事务所签订的委托代理合同、发票以及餐饮发票，目的是证明：为了维护涉案商标权利，盱眙龙虾协会委托江苏东恒律师事务所提起诉讼，因此支付的律师费用和调查费用，其中律师费用约定为4000元。

鸡头土菜馆就此质证认为：对加盟协议、收据以及公证文书的真实性没有异议，但是上述材料与本案事实之间没有关系，加盟协议的有效期限已于2015年2月19日届满，不能充分说明盱眙龙虾协会诉称的所谓实际经济损失；

对于委托合同以及发票的真实性均不予认可，盱眙龙虾协会不能说明已经实际支付涉案委托的律师费用，如果需要针对商标侵权调查取证，盱眙龙虾协会也并非必须要购买鸡头土菜馆的龙虾制品。

同时，为了证明其辩称意见，鸡头土菜馆也提供了下列材料作为证据：1、出库单6份，单位“阿北水产”，时间为2016年4月20日、5月11日和21日、6月28日、7月5日和25日，成品名称为龙虾，均已手写注明“清账”；

2、照片5张，拍摄内容为鸡头土菜馆门店的外观、门头等处，照片显示鸡头土菜馆门店的外面悬挂“盱眙龙虾”的灯箱、横幅和“正宗盱眙龙虾”的招牌等物；

3、盱眙高海林龙虾调料有限公司（以下简称高海林公司）出具的一份证明，载明：2015年3月至2016年9月鸡头土菜馆在该公司处购买龙虾。

盱眙龙虾协会就此质证认为：鸡头土菜馆单方面提供的上述材料，其真实性均不认可；

没有送货单据和货款交付凭证作为印证，不能说明鸡头土菜馆的龙虾来源于高海林公司处，也不能说明高海林公司的龙虾是来自于盱眙县辖区内，出库单的抬头处注明内容也与高海林公司没有关系。

同时盱眙龙虾协会还表示：1.盱眙县辖区内并非所有的龙虾养殖户均应加入盱眙龙虾协会，盱眙龙虾协会也无权利要求所有养殖户必须加入协会；

盱眙龙虾协会会员制作销售的龙虾制品，没有统一的包装标识，但是均由协会统一定价、统一分类收购、统一供应会员门店；

未加入协会的养殖户，在经营过程中仅仅可以陈述其龙虾出自盱眙，但是不能证明其销售龙虾的生长环境来自盱眙，不能过度使用“盱眙龙虾”进行宣传；

2.涉案商标的标识，虽然属于文字与图形的组合，但是证明功能的实现主要依赖于“盱眙龙虾”的文字，普通消费者主要是以文字部分来区别商品或服务的来源，因此文字是涉案证明商标的核心部分，也是最具显著性和识别性的部分；

本案中，鸡头土菜馆在经营中使用“盱眙龙虾”的文字制作和销售龙虾，在门店的多处装饰中突出使用“盱眙龙虾”字样进行宣传，客观上将使相关公众认为其提供的龙虾产品来源于涉案品牌，其行为应当已经构成侵权。

一审法院认为，盱眙龙虾协会系“盱眙龙虾XUYILONGXIA及图”注册商标的所有权人，可以自己的名义就侵犯商标权的行为提起诉讼。

商标法规定，未经商标注册权利人的许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯商标专用权的行为，而销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成违法侵权。

关于鸡头土菜馆在餐饮经营中使用“盱眙龙虾”字样的行为是否构成侵权问题。

首先，涉案商标是以“盱眙龙虾”地理标志进行注册的证明商标，在比较被控侵权标识与涉案商标是否相同或者近似时，应以普通公众的一般注意力为审查标准，包括整体和商标主要组成两方面的比对和判断。

涉案商标的图形为圆形，是由“盱眙龙虾”的文字、拼音以及图案三部分要素构成，文字和拼音环绕于龙虾图案的外圈。

被告在餐饮经营中使用于店头灯箱中的“盱眙龙虾”字样，仅有文字部分与涉案商标相同，在整体上与涉案商标差异较大、不易造成混淆，导致普通公众产生错误认知。

其次，盱眙龙虾协会认为：涉案商标证明功能的实现主要依赖于“盱眙龙虾”的文字来实现，普通公众也主要以文字部分来区别龙虾的来源和服务，因此文字元素是构成涉案商标的核心，也是最具显著性和识别性的部分，鸡头土菜馆在经营中使用“盱眙龙虾”的文字，客观上将使相关公众认为其提供的龙虾产品和服务来源于盱眙龙虾协会品牌。

一审法院认为，证明商标应不同于商品或者服务商标，证明商标是用以证明商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志，使用涉案商标的龙虾，不仅应来源于盱眙县辖区内的特定水域，同时龙虾本身以及加工过程也有特殊要求。

鸡头土菜馆在餐饮经营中使用“盱眙龙虾”字样对外宣传，仅属于向普通公众传递其提供的龙虾原料与盱眙存在关联，至于龙虾是否真正来自于盱眙县辖区内的水域，以及龙虾加工方法是否来源于盱眙正规渠道，从上述字样中无法得出确定结论，不会使得相关公众错误认为鸡头土菜馆提供的龙虾符合涉案商标所要求的龙虾品质。

同时，证明商标的意义在于保证使用其商品的特定品质，既有利于企业的市场推广，也有利于消费者行使选择权。

在证明商标中使用地理标志的目的，是为了保证特定产地出产商品的特殊品质，不是垄断性的使用该地理标志，在涉案商标中虽然也使用了地理标志，但是仅占涉案商标的较小部分，在涉案商标中具有显著性和识别性的部分应为龙虾图案，盱眙龙虾协会获准涉案商标的注册登记，并不代表其同时获得地理标志的商标专用权利，以及获得禁止其他商事主体在商品或服务中使用地理标志的权利。

据此，一审法院判决：驳回江苏省盱眙龙虾协会的诉讼请求。

本院二审期间，盱眙龙虾协会提交了《“盱眙龙虾”证明商标使用管理规则》。

规则规定了使用涉案商标商品应具备的品质特征、在加工制作过程中的特殊要求等。

本院依职权向高海林公司进行调查，该公司吕燕楠陈述高海林公司向鸡头土菜馆经营者高华供应过龙虾，并认可一审鸡头土菜馆向法院提交的《证明》确由高海林公司出具。

针对一审判决查明的其他事实，盱眙龙虾协会和鸡头土菜馆均认可，本院予以确认。

本院认为：商标法第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

根据上述规定，证明商标是用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的商标。

证明商标注册人的权利以保有、管理、维持证明商标为核心，如果证明商标中含有地名的，应当允许商品符合证明商标所标示的上述品质的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中的地名。

盱眙龙虾协会将包含地名的“盱眙龙虾”图文注册为证明商标，即用以证明龙虾的原产地为江苏盱眙地区，使用该商标的龙虾商品具有《管理规则》中所规定的特定品质。

该证明商标中含有地名盱眙，因此盱眙龙虾协会作为该商标的注册人，不得剥夺商品确实产于江苏盱眙地区的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。

本案中，经本院依职权调查，高海林公司认可其曾向鸡头土菜馆供应龙虾，可以确认鸡头土菜馆的龙虾进货来源于盱眙地区，其在灯箱、横幅上标识“盱眙龙虾”、“正宗盱眙龙虾”系正当使用地名的行为。

再从商标对比来看，商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。

涉案商标核定使用商品类别为第31类：龙虾（活），涉嫌侵权标识使用在提供龙虾烹饪的餐饮服务类别上。

小龙虾作为季节性很强的鲜活产品，其主要的消费方式即通过龙虾烹饪餐饮店向终端消费者提供，因此龙虾商品和龙虾烹饪服务处于食物形成链条中的“上游”和“下游”关系，这种特定的消费渠道、消费方式以及提供活龙虾产品与提供龙虾烹饪服务间密切的关系，使得普通的消费者极易对二者产生混淆，应当认定二者构成商品和服务类似。

因此判断鸡头土菜馆是否侵害了涉案注册商标专用权的关键在于其使用的“正宗盱眙龙虾”与“盱眙龙虾XUYILONGXIA及图”注册商标是否近似，容易导致混淆。

本案中，盱眙龙虾协会享有的第3739968号“盱眙龙虾XUYILONGXIA及图”注册商标系图文组合商标，整体呈圆形内外圈设计，圆形内部为黑底镂空图案，该图案位于组合商标中心，呈龙虾造型，亦和龙虾的“龙”字相似，外圈环形分布有较小字体“盱眙龙虾”文字和“XUYILONGXIA”拼音。

从龙虾图案在整个组合商标中的位置布局、大小关系以及黑底镂空的视觉对比来看，其均为整个商标最为醒目和识别性最高的部分。

鸡头土菜馆使用于灯箱、横幅上的标识为“盱眙龙虾”、“正宗盱眙龙虾”文字，从文字数量、字体、大小以及各要素组合后的整体进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，二者差异较大，不易造成混淆。

因此，被控侵权标识与涉案商标不构成近似，鸡头土菜馆上述使用“盱眙龙虾”、“正宗盱眙龙虾”标识的行为不构成商标侵权。

综上，上诉人盱眙龙虾协会的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1178元，由上诉人盱眙龙虾协会负担。

本判决为终审判决。