陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民初42号原告（反诉被告）：小孔明集团有限公司。

住所地：厦门市思明区前埔路***号莲前集团大厦**层***单元。

法定代表人：陈岳忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章思开，北京大成（厦门）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：勉县小孔明幼儿园。

住所地：勉县勉阳镇高潮社区。

法定代表人：陈文婷，该幼儿园园长。

委托诉讼代理人：陈建忠，系汉中世都三国大酒店董事长。

委托诉讼代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。

原告（反诉被告）小孔明集团有限公司与被告（反诉原告）勉县小孔明幼儿园侵害商标权纠纷一案，本院于2017年3月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告小孔明集团有限公司委托诉讼代理人章思开，被告勉县小孔明幼儿园法定代表人陈文婷，委托诉讼代理人陈建忠、朱春景到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告小孔明集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告商标权、名称权的行为；

赔偿原告经济损失100万元；

并且在人民日报、陕西日报等全国媒体和陕西媒体上向原告连续十天赔礼道歉，并保证以后不再有类似侵权行为发生；

2、原告因维权而支付的律师费4万元、公证费2000元及本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：厦门市思明文化艺术教育培训中心是小孔明注册商标（第8407457号、第10486978号、第8273897号、第8094629号）四个商标的所有人。

其中，第8407457号注册商标核定服务项目为：（在计算机网络上）提供在线游戏；

安排和组织会议；

出借书籍的图书馆；

广播和电视节目制作；

教学；

培训；

书籍出版；

文娱活动；

学校（教育）；

幼儿园。

第10486978号注册商标核定服务项目为：教育；

幼儿园；

组织教育或娱乐竞赛；

出借书籍的图书馆；

书籍出版；

节目制作；

在计算机网络上提供在线游戏；

票务代理服务（娱乐）；

体操训练；

动物训练。

第8273897号注册商标核定服务项目为：学校（教育）；

培训；

教学；

安排和组织会议；

文娱活动。

第8094629号注册商标核定服务项目为：安排和组织会议；

教学；

培训；

文娱活动；

学校（教育）。

厦门小孔明品牌管理有限公司2016年1月6日依法受让上述四个小孔明注册商标。

厦门小孔明品牌管理有限公司成立后依法变更为福建小孔明品牌管理集团有限公司，2017年经国家工商局核准，依法变更为小孔明集团有限公司，原告因此依法成为上述商标的权利人。

原告是国家工商总局核准的“无行业、无地域”的全国性企业集团，专注发展小孔明教育品牌，非凡的教育品质受到家长的高度肯定，并引发全国媒体和海内外教育界的广泛关注。

经过多年打造，“小孔明”已在全国，特别是教育界具有了较高的知名度。

2013年以来，不断有家长打电话到原告公司，询问是否在勉县建立小孔明幼儿园，原告通过互联网查询得知被告，被告的字号含有原告的“小孔明”注册商标字样，且同为教育服务行业，极易使社会公众误认为被告是原告的加盟方或是原告投资兴办的学校，而被告的办学理念、硬件设施和师资力量与原告的标准相差甚远。

被告从2013年起连续几年使用小孔明幼儿园的名义在社会上公开招生，在经营活动中突出使用了“小孔明”及与原告第8407457号、第10486978号注册商标类似的图形进行宣传，侵害了原告的注册商标专用权和名称权，给原告的声誉造成了巨大的不良影响以及巨大的经济损失。

原告曾多次致电被告要求其停止侵权，但被告不予理睬，原告遂依法申请厦门市思明区公证处对被告的侵权行为进行了证据保全。

现原告依法诉至法院，请判如所请。

被告勉县小孔明幼儿园答辩称，1、被告不构成商标侵权。

原告所持有的第8407457号、10486978号注册商标，系诸葛亮卡通人物图像，这两个图像商标极为相似，二者的区别仅在于第8407457号注册商标，诸葛亮所持有的羽扇上写有“ABC”，而第10486978号注册商标，羽扇上没有写“ABC”，如此近似的两个图像都能注册为两个不同的商标，再对比被告使用的小孔明卡通图章，虽然诸葛亮的卡通人物形象也有头冠、羽扇、汉服等元素，但这些元素的形状、构图、颜色与原告的商标均不相同，有着明显的区别，完全不足以导致混淆。

2、原告持有的第8273897号、第8094629号注册商标，一个是“小孔明”文字和图形组合商标，一个是“小孔明”文字商标。

被告设立于2013年5月，当时这两个商标的所有权人为“厦门市思明文化艺术教育培训中心”，二者一个在勉县，一个在厦门，有明确的地域范围；

一个是幼儿园，一个是教育培训中心，根本不可能引起混淆。

且这两个商标核定服务项目并不包括幼儿园。

3、被告不构成不正当竞争行为。

被告是依法设立的非企业非盈利的事业单位法人，不属于反不正当竞争法调整的对象。

原告作为企业法人，以盈利为目的，不会开办非盈利普惠性幼儿园，且从原告经营范围来看，其业务范围不包括幼儿园，双方的经营范围并不重叠，二者不可能构成竞争关系。

4、被告没有侵害原告的名称权。

诸葛亮字孔明，他是家喻户晓的历史名人，是智慧的化身。

勉县是三国文化的故地，武侯祠、武侯墓、诸葛古镇均坐落在勉县，勉县还有三国广场，勉县小孔明幼儿园是由“汉中世都三国大酒店”和“勉县三国印象商务酒店”出资设立，其名称是在浓厚的三国文化氛围中产生，并非故意使用原告的商标及名称，更没有搭便车炒作的意图。

“小孔明”作为历史文化遗产，原告无权限制他人对“小孔明”正当、合理的使用。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

勉县小孔明幼儿园向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告变更名称或在其名称前添加限制词；

2、本案诉讼费用由反诉被告承担。

事实和理由：反诉原告系三国文化故地的民办非企业单位，系经勉县教育局批准设立的普惠非盈利性幼儿园，并不存在侵害反诉被告商标权、名称权的行为。

相反，反诉原告于2013年5月，经勉县教育局批准办园，即开始使用“勉县小孔明幼儿园”这个名称，而反诉被告的名称经过了三次变更，于2017年2月19日才正式更名为“小孔明集团有限公司”，因其变更后的名称没有了地域和行业的限制词，极易误导社会公众，让人误以为“勉县小孔明幼儿园”是“小孔明集团有限公司”的下属单位或分支机构。

综上，反诉原告名称、字号使用在先，依法享有名称权，反诉被告企业名称变更在后，其变更后的名称中显著使用了反诉原告的字号，侵犯了反诉原告的名称权，请求法院依法予以纠正。

小孔明集团有限公司针对勉县小孔明幼儿园的反诉答辩称：1、反诉原告所述事实及理由均不能成立，答辩人所有的四个小孔明注册商标受法律保护，任何单位未经允许均不得擅自使用，反诉原告显著使用“小孔明”名称字号，使用小孔明卡通图像，明显侵害了答辩人的商标权、名称权，应承担相应的法律后果。

2、答辩人倾力打造小孔明教育品牌，在社会上已取得显著的成绩，但反诉原告在教育方面并无任何突出成就，所以答辩人不存在给反诉原告造成消极影响。

请求驳回反诉原告的反诉请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组：1、第8407457号、第10486978号、第8273897号、第8094629号商标注册证；

2、商标转让证明；

3、企业名称变更核准通知书。

证明原告是小孔明注册商标的权利人，原告的商标权、名称权受法律保护。

第二组：福建省厦门市思明区（2016）厦思证内字第4337号公证书。

证明被告侵害原告商标权、名称权的事实。

第三组：律师费发票、公证费发票，证明原告因维权所支出的合理费用应由被告承担。

第四组：商标使用许可协议，证明原告许可他人使用注册商标的许可使用费，请法院参照该费用支持原告的诉讼请求。

被告质证对原告提交的第一、二组证据真实性无异议，但对第二组证明目的不予认可；

对第三组证据认为没有授权委托合同，不能证明支付的就是本案律师费；

对第四组证据真实性不予认可，认为没有转账发票。

被告为支持其答辩及反诉请求提交了以下证据：第一组：1、勉县教育体育局勉教体发【2013】70号文件；

2、办学许可证；

3、勉县民政局勉民政函【2012】35号文件；

3、民办非企业单位登记证书；

4、汉中市教育局汉教发【2015】245号文件；

5、资产负债表。

证明被告系经政府部门批准设立的民办非企业单位，系普惠非盈利性幼儿园，设立时间及名称使用时间均早于原告，且未盈利。

第二组：汉中世都三国大酒店和勉县三国印象商务酒店的营业执照及照片。

证明被告是由“汉中世都三国大酒店”和“勉县三国印象商务酒店”出资设立，其名称是对三国文化的传承。

第三组：从网上查询的原告所有的第8407457号、第10486978号、第8273897号、第8094629号商标动态情况以及正在申请注册的第22272454号商标的动态情况。

证明注册商标核定服务项目种类中，幼儿园是一个独立的项目，并不包括在学校（教育）、培训、教学之中，而第8273897号、第8094629号商标的核定服务项目不包括幼儿园。

第四组：原告单位的工商登记档案，证明原告经营范围不包括幼儿园。

原告质证对第一组证据中的1、2、3、4份证据无异议，对第5份资产负债表认为真实性无法确认，以法院核实的为准；

对第二、三、四组证据的真实性认可，对证明目的不予认可。

经当庭举证、质证，对于原告提交的第一、二组证据真实性予以采信，对第三、四组证据原告庭审后又补充提交了授权委托合同及相关票据予以佐证，对真实性予以认可，但对于关联性及证明目的，需结合被告是否构成侵权来认定。

对于被告提交的第一组证据中的1、2、3、4份及第二、三、四组证据的真实性予以采信，对第一组证据中的资产负债表，因被告庭审后提交了财务账薄予以佐证，且根据被告幼儿园的普惠性质，对该资产负债表真实性予以采信。

本院经审理查明：2011年12月7日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8273897号商标注册证，核定服务项目为：学校（教育）；

培训；

教学；

安排和组织会议；

文娱活动。

注册有效期自2011年12月7日至2021年12月6日。

2012年9月28日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8094629号商标注册证，核定服务项目为：安排和组织会议；

教学；

培训；

文娱活动；

学校（教育）。

注册有效期自2012年9月28日至2022年9月27日。

2013年4月7日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第10486978号商标注册证，核定服务项目为：教育；

幼儿园；

组织教育或娱乐竞赛；

出借书籍的图书馆；

书籍出版；

节目制作；

在计算机网络上提供在线游戏；

票务代理服务（娱乐）；

体操训练；

动物训练。

注册有效期自2013年4月7日至2023年4月6日。

2013年12月14日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8407457号商标注册证，核定服务项目为：（在计算机网络上）提供在线游戏；

安排和组织会议；

出借书籍的图书馆；

广播和电视节目制作；

教学；

培训；

书籍出版；

文娱活动；

学校（教育）；

幼儿园。

2016年1月6日，厦门市思明文化艺术教育培训中心将上述四个注册商标依法转让给厦门小孔明品牌管理有限公司。

2015年7月7日，厦门小孔明品牌管理有限公司经厦门市工商行政管理局核准，更名为福建小孔明品牌管理集团有限公司。

2017年2月19日，福建小孔明品牌管理集团有限公司经核准，再次更名为小孔明集团有限公司。

2013年5月17日，勉县小孔明幼儿园经勉县教育体育局审批，同意其按照全日制幼儿园办园层次进行筹设，并向其颁发了民办学校办学许可证。

2013年10月8日，经勉县民政局审批，同意予以登记并向其颁发了民办非企业单位登记证书。

2015年12月23日，汉中市教育局认定了首批普惠性民办幼儿园，认定标准为“具有一定规模，收费较低，长期布点，管理规范”，并向社会提供公益性、普惠性服务。

勉县小孔明幼儿园即包括在首批普惠性民办幼儿园之中。

2016年12月29日，原告的委托代理人陈婷婷向福建省厦门市思明区公证处申请保全证据公证。

2016年12月29日，原告委托代理人陈婷婷来到福建省厦门市思明区公证处，在公证人员周耀东、李燕文的监督下，打开手机上勉县小孔明幼儿园的微信公众号，通过屏幕快照取得勉县小孔明幼儿园名称及卡通图章照片，以及其在微信公众号发布的招生报名、活动宣传等相关照片。

原告认为被告的名称里及微信公众号的内容中使用了“小孔明”三个字，侵害了原告的第8094629号、第8273897号小孔明文字注册商标；

被告使用的诸葛亮卡通人物形象图标，侵犯了原告第8407457号、10486978号小孔明图像注册商标。

经当庭比对，原告持有的第8094629号小孔明文字注册商标，有特定的字体；

第8273897号注册商标是文字与图形的组合商标；

第8407457号卡通图像注册商标，小孔明头戴赤橙黄绿青蓝紫七彩头冠、身穿浅蓝色汉服、右手持羽扇，羽扇上写有ABC三个字母；

第10486978号卡通图像注册商标，除羽扇上没有写ABC三个字母外，其余与第8407457号注册商标一致。

而被告所使用的图标，系圆形图章样式，圆形图章的外圈圆环底色为绿色，圆环内写有“勉县小孔明幼儿园”汉字及汉语拼音，圆环的中央为小孔明的卡通人物形象，小孔明头戴橙色头冠、身穿黄色汉服，右手持红色孔明灯、左手持白色羽扇。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否侵害了原告的商标权及名称权；

原告要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求能否成立。

二、原告是否侵害了被告的名称权，被告要求原告更名的诉讼请求能否成立。

首先，被告是否侵害原告的商标权。

原告称,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，故被告在名称里突出使用了“小孔明”三个字，侵害了原告的第8094629号、第8273897号注册商标。

经当庭比对，第8094629号小孔明文字注册商标有特定的字体，第8273897号注册商标是文字与图形的组合商标，而被告名称中的“小孔明”三个字并未使用该特定字体，亦未使用图文组合商标。

从第8407457号、第10486978号注册商标证核定服务项目种类来看，幼儿园是一项独立的项目种类，并不包括在学校（教育）、培训、教学之中，而原告持有的第8094629号、第8273897号注册商标核定服务项目均不包括幼儿园。

根据反不正当竞争法第五条第（二）项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”属于不正当竞争行为，而原告并未提供任何证据证明，其所持有的四个小孔明注册商标属于驰名商标或知名商标。

故被告使用“小孔明”作为字号，并未侵犯原告持有的第8094629号、第8273897号注册商标专用权。

原告还称，被告使用的小孔明卡通图章，与原告持有的两个图像注册商标相似，侵犯了原告第8407457号、10486978号小孔明图像注册商标。

经当庭比对，被告使用的图章与原告持有的卡通图像注册商标虽都是小孔明的卡通形象，都有头冠、羽扇、汉服等元素，但这些元素在颜色、形状以及整体构图上均不相同，也不存在明显的相似之处，不符合商标法第57条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”情形，故被告使用的小孔明卡通图章，并未侵犯原告持有的第8407457号、第10486978号注册商标专用权。

其次，被告是否侵害原告的名称权。

根据反不正当竞争法第五条第（三）项规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”属于不正当竞争行为。

本案中，判断究竟是谁侵害了对方的名称权，主要在于谁先使用“小孔明”名称。

原告最初企业名称为“厦门小孔明品牌管理有限公司”，2015年7月7日更名为“福建小孔明品牌管理集团有限公司”，2017年2月19日更名为“小孔明集团有限公司”；

被告于2013年5月17日，经勉县教育体育局批准筹设“勉县小孔明幼儿园”，即开始使用该名称。

由此可见，原告使用“小孔明集团有限公司”的时间在勉县小孔明幼儿之后。

原告更名前双方均冠以地域名称限制词，公众能够以地域相区分，原告更名后取消了地域限制词，才使公众误以为被告是原告的加盟方或是原告投资兴办的学校，造成此种误解，并非被告的过错。

另，原告无证据证明其持有的四个注册商标属于驰名商标或知名商标，其影响力及知名度有限，而被告作为普惠性非盈利性幼儿园，招生范围及影响力不足以扩大到全国范围，故被告不构成对原告名称权的侵害。

综上，被告并未侵害原告的商标权、名称权，原告要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

最后，关于反诉。

被告认为原告的企业名称中显著使用了被告使用在先的字号，侵犯了其名称权。

本案被告作为普惠性非盈利性幼儿园，仅在勉县开办并进行招生，其招生范围、影响力及知名度均有限，不足以扩大到全国范围；

而原告以其注册商标作为企业名称，在影响力及效力上要高于被告。

故原告亦不构成对被告名称权的侵害，被告要求原告更名或在名称中加限定词的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）小孔明集团有限公司的全部诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）勉县小孔明幼儿园的反诉请求。

本诉受理费13800元，由原告（反诉被告）小孔明集团有限公司承担；

反诉受理费100元，由被告（反诉原告）勉县小孔明幼儿园承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。