文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤03刑终1278号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚子峰，男，1982年2月28日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地福建省泉州市石狮市，暂住深圳市福田区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年8月10日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局经侦大队刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈泽雄，北京市兰台（前海）律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人龚子峰犯假冒注册商标罪，于二○一七年三月三十日作出(2016)粤0304刑初2049号刑事判决。
宣判后，原审被告人龚子峰不服，向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审法院经审理查明，第G1014459号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的“计算机；
手提式计算机；
用于下列的手持式移动数字电子装置，即用于录制、编辑、传输、操作，以及检查文字、数据、图像、音频，以及音像文档，用于发送和接收电话传呼，电子邮件，以及其他的数字数据，用作数字格式的音频播放器，手持电脑，个人数字助理，电子文件夹，电子记事本，照相机，以及全球定位系统，电子导航仪”等，注册有效期限自2009年4月29日至2019年4月29日止。
第10951145号“iPad”商标由苹果公司注册，核定使用商品包括第九类的“计算机；
便携式计算机；
平板计算机”等，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日。
2016年3月起，被告人龚子峰从市场上收购旧苹果iPad平板电脑以及假冒的苹果iPad平板电脑外壳、屏幕等配件，并雇佣他人在深圳市福田区华强北通天地飞扬市场2楼F2A548档口对其收购的旧苹果IPAD平板电脑进行更换外壳、屏幕等配件、打印IPAD标识等，制作成全新假冒苹果iPad平板电脑，随后由被告人龚子峰通过深圳市福田区华强北通天地飞扬市场对外销售牟利。
2016年8月10日，民警在深圳市福田区华强北通天地飞扬市场3楼3E298抓获被告人龚子峰，并当场查获已经翻新好的假冒苹果IPAD平板电脑共83台（均带有“”、“iPad”标识），其中iPadMiniwithRetinaWLAN型号的共计20台（16G的8台，32G的5台，64G的7台），iPadMini2withRetinaWLAN型号的共计9台（16G的7台，32G的2台），iPadMini3withRetinaWLAN64G型号的1台，iPadAir2WLAN型号的共计3台（16G的1台，64G的1台，128G的1台），iPadAirWLAN型号的共计10台（16G的6台，32G的3台，64G的1台），WLANiPad216G型号的23台，WLANthenewiPad（iPad3）16G型号的7台，WLAN配备RETINA显示屏的iPad（iPad4）16G型号的10台，以及苹果iPad平板电脑外壳57个、笔记本6本、螺丝刀5把和高温机1台。
根据公安机关委托，深圳市价格认证中心作出《涉案财产价格鉴证结论书》，结论为：按被侵权产品的市场中间价格计算，上述缴获的iPadMini2withRetinaWLAN16G单价为1700元，7台共计11900元；
iPadMini2withRetinaWLAN32G的单价为2042元，2台共计4084元；
iPadAir2WLAN16G的单价为2573元；
iPadAir2WLAN64G的单价为2959元；
iPadAir2WLAN128G的单价为4400元；
iPadAirWLAN16G的单价为1979元，6台共计11874元。
上述18台假冒苹果iPad平板电脑的总价共计37790元。
根据公安机关委托，深圳市价格认证中心作出《停产下架的平板电脑二手市场价格区间》，认为涉案型号的苹果iPad平板电脑在2016年8月的二手市场价格区间为：iPadMiniwithRetinaWLAN16G为800-900元，iPadMiniwithRetinaWLAN32G为1000-1200元，iPadMiniwithRetinaWLAN64G为900-1050元，iPadAirWLAN32G为1500-1600元，iPadAirWLAN64G为1750-1900元，iPadMini3withRetinaWLAN64G为1300-1700元，WLANiPad216G为500-700元，WLANthenewiPad（iPad3）16G为600-900元，WLAN配备RETINA显示屏的iPad（iPad4）16G为700-1100元。
上述事实清楚，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、物证：查获的假冒苹果iPad平板电脑、外壳及作案工具等的照片，证明被告人龚子峰从事翻新假冒苹果iPad平板电脑的事实；
2、书证：（1）被告人龚子峰的身份材料，证明被告人的身份情况；
（2）搜查证、搜查笔录、扣押清单、抓获经过，证明2016年8月10日民警将被告人龚子峰抓获的情况以及现场缴获物品和扣押的情况；
（3）授权书、商标注册证、企业法人营业执照等，证明商标注册情况；
（4）鉴定报告，证明查获的苹果iPad平板电脑、外壳均为假冒苹果注册商标的产品；
（5）停产下架的平板电脑二手市场价格区间表，证明已停产下架的苹果iPad平板电脑的二手市场价格区间。
3、证人证言：（1）证人林某1、林某2、林某3的证言，三名证人系在华强北通天地飞扬市场2楼F2A548档口从事翻新苹果iPad平板电脑的工人，证实了被告人龚子峰雇佣他人从事假冒苹果注册商标的事实；
（2）证人孙某1、张某1的证言，证明抓获被告人龚子峰的经过。
4、被告人龚子峰的供述及辩解，被告人龚子峰承认其雇佣他人对就苹果iPad平板电脑进行更换屏幕、外壳、打印商标等翻新活动的事实，其供述iPadMiniwithRetinaWLAN16G为650元，iPadMiniwithRetinaWLAN32G为820元，iPadMiniwithRetinaWLAN64G为880元，iPadMini3withRetinaWLAN64G为1450元，iPadAirWLAN32G为1500元，iPadAirWLAN64G为1540元，WLANiPad216G为700元，WLANthenewiPad（iPad3）16G为850元，WLAN配备RETINA显示屏的iPad（iPad4）16G为1150元。
5、价格鉴证结论书，证明按被侵权产品的市场中间价格计算现场查获的部分假冒苹果iPad平板电脑的单价及总价。
6、现场勘验检查笔录、现场图、照片及辨认笔录。
原审法院认为，第G1014459号“”、第10951145号“iPad”注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。
被告人龚子峰未经注册商标所有人许可，通过购买旧苹果iPad平板电脑及假冒的苹果iPad平板电脑配件，对旧苹果iPad平板电脑进行翻新并销售牟利。
被告人龚子峰通过上述方式翻新的苹果iPad平板电脑与上述注册商标核定的“平板计算机”属同一种商品。
因此，被告人龚子峰的上述行为属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为。
关于被告人龚子峰的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；
制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。
本案中，关于型号为iPadMini2withRetinaWLAN16G、iPadMini2withRetinaWLAN32G、iPadAir2WLAN16G、iPadAir2WLAN64G、iPadAir2WLAN128G、iPadAirWLAN16G的18台假冒苹果iPad平板电脑，被查获时并未标价，其实际销售价格仅有被告人龚子峰的供述，而无其他证据予以佐证，故侵权产品无法查清其实际销售价格，应按被侵权产品的市场中间价计算。
公安机关依法委托相关部门按被侵权产品的市场中间价作出的鉴定结论可作为定案依据。
因此，上述18台假冒苹果iPad平板电脑的非法经营数额应认定为37790元。
关于型号为iPadMiniwithRetinaWLAN16G、iPadMiniwithRetinaWLAN32G、iPadMiniwithRetinaWLAN64G、iPadAirWLAN32G、iPadAirWLAN64G、iPadMini3withRetinaWLAN64G、WLANiPad216G、WLANthenewiPad（iPad3）16G、WLAN配备RETINA显示屏的iPad（iPad4）16G的65台假冒苹果iPad平板电脑，被告人龚子峰供述的实际销售价格与深圳市价格认证中心作出的涉案停产下架的平板电脑二手市场价格区间能相互印证，本院对被告人龚子峰供述的该部分侵权产品的实际销售价格予以采信。
经统计，上述65台侵权产品的实际销售价格共计56500元（650×8+820×5+880×7+1500×3+1540+1450+700×23+850×7+1150×10）。
因此，涉案83台侵权产品的非法经营数额共计94290元（37790+56500）。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人龚子峰假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
被告人龚子峰归案后基本能够如实供述所犯罪行，当庭表示认罪，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。
综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人龚子峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；
缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人龚子峰不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人认为判决量刑以及罚金过重，请求二审法院查清事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。
其主要意见及理由如下：一审判决部分事实认定不清，导致对上诉人量刑偏重。
(1)一审判决认为涉案83台侵权产品的非法经营数额共计94290元，认定的非法经营数额偏高。
上诉人认为：其中18台假冒苹果IPAD平板电脑经鉴定，鉴定金额共为37790元，但该鉴定金额系全新的市场价格，而上诉人销售该18台涉案平板电脑是以二手价格出售，而上诉人所在的通天地飞扬市场也是公认的二手市场，上诉人出售该18台涉案平板电脑不可能按照全新价格出售，而上诉人在供述其他涉案的65台涉案平板电脑的价格与深圳市价格认证中心作出的《停产下架的平板电脑二手市场价格区间》能够相互印证，故采信了上诉人所供述的实际销售价格，但却未采信上诉人就经鉴定价格的18台涉案平板电脑供述的实际销售价格。
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权形式案件具体应用法律问题的解释》，在计算上诉人的侵权产品的价值，应按照实际销售价格计算。
(2)一审判决认为上诉人涉案83台侵权产品的均为上诉人所翻新，认定错误导致非法经营数额偏高。
上诉人在假冒注册商标案中，涉案的83台平板电脑经鉴定均被认定为假冒注册商标产品，但涉案的83台平板电脑系上诉人收购回来的二手产品，收购回来时，上诉人并无法分辨和区别收购的平板电脑真假，上诉人仅对于其中损坏的部分平板电脑进行维修，再以二手市场价格出售，上诉人并没有主观恶意要制假造假。
本院经审理查明，上诉人的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。
原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人龚子峰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒第G1014459号“”、第10951145号“iPad”注册商标，情节严重，已构成假冒注册商标罪。
关于上诉人辩解其没有翻新涉案的平板电脑，本院认为，根据现场缴获的平板电脑外壳、高温机等作案工具，结合上诉人在公安机关的供述以及证人证言，足以证实上诉人实施了对涉案平板电脑进行翻新的行为。
上诉人认为其只是进行二手平板电脑的销售，与事实不符。
另，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：假冒注册商标罪中规定的“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
本案中，上诉人将回收的二手平板电脑进行更换外壳、激光打印商标的旧物翻新过程，是一种制造性质的过程，上诉人以制造商标产品为直接目的将附有商标的外壳与其他部件组装在一起，以及对部分二手平板电脑进行激光打印商标的行为，已经进入了应该由产品的商标权人垄断控制的商标使用范畴，这种未经许可的结合行为，构成了假冒注册商标罪中的“使用”，且情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于本案的非法经营数额的认定，一审法院将只有被告人供述，没有其他证据予以佐证的18台假冒苹果iPad平板电脑（型号为iPadMini2withRetinaWLAN16G、iPadMini2withRetinaWLAN32G、iPadAir2WLAN16G、iPadAir2WLAN64G、iPadAir2WLAN128G、iPadAirWLAN16G）价格，按照被侵权产品的市场中间价计算，符合司法解释的规定，并无不妥。
原审法院依据查明的事实，综合上诉人从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依法判处上诉人判处一年，并处罚金人民币五万元，量刑恰当。
在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情从轻情节，对上诉人请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。