文书内容湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1065号上诉人（原审被告）：游团元，男，1970年10月22日出生，汉族，个体工商户，住湖北省天门市。

委托诉讼代理人：吕爱新，天门市西江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：松冈机电（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭王飞，湖北荆楚律师事务所律师。

上诉人游团元因与被上诉人松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈机电公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2016）鄂96民初19号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人游团元的委托诉讼代理人吕爱新、被上诉人松冈机电公司的委托诉讼代理人郭王飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

游团元上诉请求：撤销湖北省汉江中级人民法院（2016）鄂96民初19号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任，对被上诉人的诉讼请求依法予以驳回，判令由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决对本案相关证据采信不当。

上诉人一审时提交了相关照片一组（6张）、银行卡交易明细清单、相关公司简介及详细信息等证据，能清楚证明涉案麻将机的生产厂家为杭州立雀机电有限公司，上诉人系2015年5月在武汉首届麻将机产业博览会上从代理商李小阳处购得的涉案麻将机，且是先打款后发货，足以证明事情来龙去脉，一审认定该三份证据“与本案缺乏关联性，不予采信”错误。

2.一审对本案部分主要事实认定有误。

本案涉案麻将机是上诉人找李小阳订购，2015年7月份涉案麻将机被送到天门鸿达科技有限公司院内仓库，后因人举报该批货被天门市工商行政管理局查扣，仅有4台麻将机被运送到天门市横林团元建材家居广场作“样品”摆放。

本案所涉麻将机117台系2015年7月20日被查扣，同年8月18日被天门市工商行政管理局全部没收，并处罚款20000元（人民币，下同），并非一审查明的“暂放”及随后的“实际”经销。

3.一审判决不公，且明显错误。

本案涉案的117台麻将机已被工商部门全部没收，不存在“自判决之日起立即停止销售”的问题。

一审判决所谓的“经济损失及制止侵权所支出的合理费用40950元”无事实依据。

松冈机电公司辩称，1.一审法院对上诉人提交的证明“合法来源”证据，认定缺乏关联性而不予采信是正确的。

2.一审查明的主要依据来源于天门市工商行政管理局行政处罚决定书，且上诉人对此无异议，据此其实际销售行为成立。

3.关于赔偿数额认定，一审法院适用法律正确，若参照江浙沪地区的类似判决，一审只支持40950元已明显偏低。

松冈机电公司向一审法院起诉请求：1.游团元停止销售侵害松冈机电公司注册商标专用权的商品，并在《天门日报》等媒体上向松冈机电公司公开赔礼道歉、消除影响；

2.游团元赔偿松冈机电公司经济损失120000元；

3.游团元承担松冈机电公司制止侵权的合理支出8000元；

4.游团元承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年9月28日，萧山市永裕物资贸易有限公司经国家商标局核准注册第1110578号“”商标，有效期至2007年9月27日，核定使用于第28类商品，即麻将。

2000年5月28日，国家商标局核准该商标转让于杭州松冈电器有限公司。

2004年10月14日，国家商标局核准该商标转让于魏国华、松冈机电公司。

2008年3月14日，国家商标局核准该商标转让于松冈机电公司。

2007年7月2日，国家商标局核准续展该商标注册有效期至2017年9月27日。

2010年10月8日，国家商标局认定“”商标为驰名商标。

2009年1月21日，松冈机电公司经国家商标局核准注册第4519890号“”商标，有效期至2019年1月20日，核定使用于第28类商品，即自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体器械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌。

2008年1月7日，魏国华、松冈机电公司经国家商标局核准注册第4100197号“”商标，有效期至2018年1月6日，核定使用于第28类商品，即自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体器械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌。

2008年3月14日，国家商标局核准该商标转让于松冈机电公司。

2015年7月20日，天门市工商行政管理局在天门鸿达科技有限公司的仓库内发现了“SY-T特36-44-17”电动理牌麻将机113台，该局当场予以扣押。

经查，前述麻将机外包装上未标注生产厂家、厂址及产品合格证，其桌面四周边沿及中心升降盘处显著标有“上海雀友公司”字样。

2015年8月18日，天门市工商行政管理局作出天工商处字﹝2015﹞140号行政处罚决定书，决定：1.没收游团元涉案麻将机117台；

2.对游团元处以罚款20000元。

根据游团元在2015年7月20日询问笔录中向天门市工商行政管理局作出的陈述，被扣押的113台麻将机系暂放于天门鸿达科技有限公司，实际是天门市横林团元建材家居广场经销的商品，另有4台摆放于天门市横林团元建材家居广场的经营场所内用于对外销售。

天门鸿达科技有限公司成立于2011年3月25日，法定代表人为游团元，经营范围为木材、木制成品及半成品的生产及批零兼营。

天门市横林团元建材家居广场成立于2013年10月21日，投资人为游团元，经营范围为建材，家具批零兼营。

一审法院认为，松冈机电公司系第1110578号“”、第4519890号“”、第4100197号“”注册商标的权利人，前述商标核定使用于第28类商品（麻将机等）上，在上述注册商标有效期内，其注册商标专用权以核定注册的商标和核定使用的商品为限，受法律保护。

关于被控侵权产品是否侵害了松冈机电公司注册商标专用权的问题。

涉案被控侵权麻将机的显著位置上标有“上海雀友公司”字样，在该商品上未使用其他商标的情况下，其上“上海雀友公司”的标识，具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

该标识中各文字字形虽然相同，但是“上海”及“公司”系固定词组，显著性较低，“雀友”为臆造词，显著性较强，系“上海雀友公司”的主要部分。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

因此，涉案被控侵权产品上“上海雀友公司”的主要部分“雀友”与第4100197号“”注册商标相比，其文字完全相同；

与第1110578号“”、第4519890号“”注册商标相比，其文字与后二个组合型注册商标的中文文字完全相同，均易使相关公众对被控侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与松冈机电公司注册商标的商品有特定联系，均构成商标近似。

被控侵权产品的包装上未标明生产厂家、厂址等生产企业信息，不属于松冈机电公司生产或授权生产的产品。

因此，被控侵权产品系侵犯松冈机电公司注册商标专用权的商品。

关于游团元是否存在侵权行为的问题。

本案中，涉案侵权产品被发现于天门鸿达科技有限公司仓库内，游团元在接受天门市工商行政管理局调查时，自认侵权产品系用于对外销售，但其主张侵权产品系天门市横林团元建材家居广场经销的商品。

一审法院认为，结合天门鸿达科技有限公司、天门市横林团元建材家居广场的经营范围，游团元对天门市工商行政管理局对其作出的行政处罚决定书并无异议，本案无证据证明涉案侵权产品系前述两公司所有等情况，应认定销售涉案侵权产品的行为主体系游团元，其实施了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵害注册商标专用权的行为，依法应当承担侵权民事责任。

松冈机电公司有权要求游团元停止侵权、赔偿损失。

对游团元关于其受到天门市工商行政管理局的行政处罚，不代表其行为构成商标侵权的答辩意见，不予采纳。

关于赔偿数额如何认定的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

由于本案松冈机电公司未提交有效证据证明其损失金额、游团元的获利金额或者涉案注册商标许可使用费数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权产品上未注明生产厂家等信息、侵权人主观过错程度、已确认的侵权商品数量、侵权行为地社会经济发展水平、维权合理费用等因素，酌定游团元赔偿松冈机电公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计40950元，对松冈机电公司超出该数额的赔偿主张，不予支持。

关于松冈机电公司要求游团元在《天门日报》等媒体上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因该公司未举证证明游团元销售侵权产品对其造成不利影响的程度及范围，对该项诉讼请求，不予支持。

对游团元关于松冈机电公司要求其消除影响，并赔偿经济损失的请求缺乏依据的答辩意见，予以部分采纳。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：一、游团元于判决生效之日起立即停止销售侵犯松冈机电公司第4100197号“”、第1110578号“”、第4519890号“”注册商标专用权的商品；

二、游团元于判决生效之日起十日内赔偿松冈机电公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计40950元；

三、驳回松冈机电公司的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2860元，由松冈机电公司负担2036元，游团元负担824元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为：1.上诉人游团元是否侵犯了被上诉人松冈机电公司注册商标专用权。

2.上诉人游团元主张的合法来源抗辩能否成立。

3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）关于上诉人游团元是否侵犯了被上诉人松冈机电公司注册商标专用权的问题首先，松冈机电公司系第1110578“”、第4519890“”、第4100197号“”注册商标的商标权人，上述商标核定使用于第28类商品，包括全自动麻将桌、骰子、麻将牌等，且均在有效期内，其中“”商标2010年10月8日被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”。

故松冈机电公司的上述注册商标专用权在核定的有效期内，受法律保护。

其次，经过一审当庭质证的天门市工商行政管理局天工商处字〔2015〕140号行政处罚决定书及现场检查拍摄的照片等证据，证明涉案被控侵权的电动理牌麻将机在升降盘上、调整游戏数码档位面板的四个方向上等显著位置均标有“上海雀友公司”字样。

该标识具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

其中“上海”系地域名称，“公司”系固定词组，在商标的标识、区别功能上，显著性较低，“雀友”为臆造词，显著性较强，系“上海雀友公司”的主要部分，该部分与松冈机电公司第1110578号“”、第4519890号“”、第4100197号“”注册商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，极易使相关公众对被控侵权产品的来源产生误认，或者认为其来源与松冈机电公司注册商标的商品有特定联系。

且被控侵权产品的包装上未标明规范的生产厂家、厂址等生产企业信息，不属于松冈机电公司生产或授权生产的产品，故涉案被控侵权的电动理牌麻将机系侵犯松冈机电公司注册商标专用权的商品。

第三，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，天门市工商行政管理局制作的现场笔录、调查笔录、行政处罚决定书及游团元2015年7月21日出具的情况说明材料等证据，均证明游团元在接受天门市工商行政管理局调查时，已自认涉案被控侵权的117台麻将机系其购买后用于对外销售，其中4台摆放在天门市横林团元建材家居广场展示销售，另113台存放于其注册的天门鸿达科技有限公司仓库内，后均被天门市工商行政管理局扣押。

故游团元销售涉案被控侵权商品的行为侵犯了松冈机电公司的注册商标专用权。

关于游团元提出一审对部分事实认定有误，涉案麻将机是在天门鸿达科技有限公司院内仓库被查扣，仅有4台麻将机被运送到天门市横林团元建材家居广场作“样品”摆放，后被天门市工商局全部没收，故不应认定游团元实际经销，以及一审判决游团元“自判决之日起立即停止销售”不当的上诉理由。

经查，游团元系天门鸿达科技有限公司的法定代表人，也是天门市横林团元建材家居广场的投资人，本案相关证据均证明游团元系销售涉案侵权麻将机的主体，故一审法院认定游团元依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

游团元提出的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于上诉人游团元的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，涉案侵权商品上除标识有“上海雀友公司”字样外，并未标明规范的生产厂家、厂址、生产规格、标准和批号等生产信息，也无销售商的名称、地址、联系方式等基本信息，作为从事数年建材、家具经营的销售者，游团元主观上应当明知该商品可能系侵权假冒产品。

游团元一审时提交的相关照片、银行卡交易明细清单、相关公司简介及详细信息等证据，只显示2015年5月在武汉首届麻将机产业博览会上出现过“立雀”字样及可能存在有杭州立雀机电有限公司，与本案松冈机电公司主张游团元侵犯其“雀友”注册商标专用权并无关联。

游团元并未举证证明杭州立雀机电有限公司与“上海雀友公司”存在关联，亦不能证明杭州立雀机电有限公司是涉案侵权商品的生产商或销售商，更无法证明杭州立雀机电有限公司得到过松冈机电公司授权或许可使用涉案商标。

因游团元不能提供进货合同、购货发票等有效证据证明涉案侵权商品的提供者，故其提出所销售的侵权商品有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，由于松冈机电公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人游团元获得的利益及涉案注册商标许可使用费数额均难以确定，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权商品数量、侵权行为地社会经济发展水平、维权合理费用等因素，酌定游团元赔偿松冈机电公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计40950元，并无不当。

故游团元提出一审判决其赔偿松冈机电公司经济损失及合理费用40950元缺乏事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人游团元的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费824元，由上诉人游团元负担。

本判决为终审判决。