上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终190号上诉人(原审被告)：上海市嘉定区真新街道众来品茶叶商行，经营场所上海市嘉定区真新街道曹安公路XXX号XXX层XXX区(泓倩市场内****室)。

经营者林海州，男，1979年5月3日出生，汉族，住福建省华安县丰山镇碧溪村***号。

委托诉讼代理人：陆纪正。

被上诉人(原审原告)：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：商建农，会长。

委托诉讼代理人：汪华韵，上海市华诚律师事务所律师。

上诉人上海市嘉定区真新街道众来品茶叶商行(以下简称众来品茶行)因与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会(以下简称西湖龙井协会)侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初22984号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，于同年6月29日公开开庭进行了审理。

上诉人众来品茶行的经营者林海州及其委托诉讼代理人陆纪正、被上诉人西湖龙井协会的委托诉讼代理人汪华韵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人众来品茶行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。

事实和理由：1.上诉人根本没有卖过西湖龙井的包装，也不卖“西湖龙井”，卖的是以乌龙、铁观音、福建茶为主的散茶，用塑料袋装的茶叶，有的是有“茶”字，有的没有字。

法庭上出示的包装盒和茶叶的证据都不是上诉人店里的。

上诉人并没有看到三位工作人员到店里来买茶，被上诉人提供的公证书所附发票仅载明了“茶叶”字样，并无品牌名称，也无标明几盒或其他计量单位，所附名片上的黄慧贞是上诉人经营者的妻子，名片上也无“西湖龙井”字样。

2.被上诉人隐名取证，没有提供任何能证明上诉人具有侵权行为的视频、摄像和音频，被上诉人委托代理人在现场的信息不明，公证的事实是虚假的，上诉人不认可公证书所涉的事实。

且公证的过程应该在行政监管部门的参与下进行，本案中的公证是秘密的，缺少行政监管部门监督，故公证书不具有证明效力。

3.被上诉人进行保全证据的公证时，采用了钓鱼公证、陷阱公证的手段，违反《中华人民共和国公证法》相关规定。

4.根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第六十四条规定，被上诉人应该举证证明其在2014年7月28日之前三年内使用了西湖龙井注册商标，而被上诉人一审中提供的补充证据全部是2015年以后的，故上诉人在2014年7月28日被查证时不应承担赔偿责任。

一审判决适用法律不当。

被上诉人西湖龙井协会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的全部上诉请求。

其具体理由为：1.被上诉人提供的公证书正文有记载公证购买的过程，公证证物封存完好且上诉人予以认可，可以证明上诉人销售涉案茶叶的事实，上诉人现有证据无法推翻公证书的证明效力。

2.被上诉人认为商标使用三年的起算时间应为起诉之前的三年，即便为取证之前的三年，被上诉人提供的防伪标志样本、白皮书等也证明了被上诉人已经实际使用权利商标。

3.是否请行政机关参与公证过程是被上诉人的权利，本案公证合法有效。

西湖龙井协会向一审法院起诉请求：1.要求依法判令众来品茶行立即停止侵犯西湖龙井协会“西湖龙井”注册商标专用权的行为；

2.要求依法判令众来品茶行赔偿西湖龙井协会经济损失人民币5万元(包括为制止侵权行为而支出的合理费用，以下币种均为人民币)；

3.要求依法判令众来品茶行在《解放日报》、《新民晚报》刊登声明，消除侵权影响；

4.本案诉讼费用由众来品茶行承担。

一审法院认定事实：2011年6月28日，西湖龙井协会经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXX号“西湖龙井”地理标志证明商标，核定使用商品为第30类：茶叶，注册有效期至2021年6月27日。

同年7月，杭州市人民政府批复“为加强西湖龙井茶的保护和发展工作，同意由杭州市西湖区龙井茶产业协会作为主体，负责‘西湖龙井’地理标志证明商标的注册和后续监管等工作……”。

2012年5月，浙江省工商行政管理局向西湖龙井协会颁发了驰名商标证书，证书载明“西湖龙井被国家工商行政管理总局认定为驰名商标”。

《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》于2001年4月18日经杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议审议通过，2001年6月29日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准，自2001年7月16日起施行。

修改稿于2010年8月25日经杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议通过，2010年11月25日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准。

该条例第二条规定：“本条例所称的西湖龙井茶基地，是指杭州市西湖区东起虎跑、茅家埠，西至杨府庙、龙门坎、何家村，南起社井、浮山，北至老东岳、金鱼井的范围内，由市人民政府划定予以保护的茶地”。

商标局2011年第12期《商标公告增刊》(集体商标、证明商标)中登载了西湖龙井协会制定的《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》，该规则明确了“西湖龙井”地理证明商标的使用条件、使用申请程序、被许可使用人的权利和义务以及管理和保护等内容，其中第五条载明“使用‘西湖龙井’地理标志证明商标的商品的生产地域范围为杭州市政府划定的西湖龙井茶保护基地……”，第六条对使用“西湖龙井”地理标志证明商标的商品特定品质进行了规定，第七条对使用“西湖龙井”地理标志证明商标商品的采摘、加工工艺的要求作了规定，同时符合上述条件的产品经营者，可以申请使用涉案商标。

符合涉案商标使用条件的，应办理签订合同、申请领取准用证书、申请领取商标标识、交纳管理费等事项。

涉案商标被许可人可以在其产品或包装上使用该地理标志证明商标及“中国地理标志产品专用标志”，领用数量以西湖龙井茶茶农用防伪标识等重量调换，被许可人不得向他人转让、出售、馈赠涉案地理标志证明商标标识，不得许可他人使用涉案地理证明商标。

一审审理中，西湖龙井协会还向一审法院提交了2014年的西湖龙井茶茶农标以及西湖龙井茶地理保护标志样本，该等标志为椭圆形，标有产品克数、涂层防伪号以及查询电话等内容。

浙江大学CARD中国农业品牌研究中心、中国茶叶区域公用品牌价值评估课题组于2013年4月发布的《中国茶叶区域公用品牌建设白皮书》中所列“2013年中国茶叶区域公用品牌的品牌价值十强”中“西湖龙井”以54.56亿元品牌价值位列榜首。

众来品茶行系个体工商户，成立于2013年10月15日，经营范围为预包装食品(不含熟食卤味，冷冻冷藏)，食用农产品(毛茶)，茶具的零售，经营者为林海州。

2014年7月28日，受上海市华诚律师事务所委托的宋利君来到位于上海市曹安公路XXX号丰庄茶叶广场2C54号店铺，宋利君以普通消费者的身份购买了一礼盒茶叶，并从该店铺现场取得印有“黄慧贞碧溪茗茶”字样的名片一张(众来品茶行经营者林海州当庭陈述黄慧贞系其妻子)和盖有“上海市嘉定区真新街道众来品茶叶商行”图章的发票联一张(项目为茶叶，数量为1，单位为盒，收款单位为众来品茶行，开票人为林海州)。

上海市徐汇公证处的公证人员现场监督了上述购物全过程，并对宋利君所购茶叶予以封存。

2014年7月30日，上海市徐汇公证处就上述公证购买过程出具了(2014)沪徐证经字第5200号公证书。

一审庭审中，众来品茶行确认上述公证封存的涉案商品启封前封存完整。

现场拆封后，可见一手提袋，袋内有一茶叶礼盒，手提袋正反面上方均印有竖向排列的“西湖龍井”字样；

礼盒正面上方同样印有竖向排列的“西湖龍井”字样；

礼盒内装有两个大小相同的茶叶罐，两茶叶罐正反面上方均印有竖向排列的“西湖龙井”字样；

两茶叶罐内各装有锡纸包装的一袋茶叶，该锡纸包装袋正反面中间位置同样印有竖向排列的“西湖龙井”字样。

上述“西湖龙井”“西湖龍井”字样均标注于外包装较为显著位置。

经比对，西湖龙井协会认为，涉案茶叶外包装上所用的“西湖龙井”“西湖龍井”字样与涉案商标无明显差异，构成商标相同。

此外，上述包装上未见生产厂商、生产日期等信息。

根据浙江省杭州市钱塘公证处2014年7月15日出具的(2014)浙杭钱证内字第16576号公证书记载，上海市消费者权益保护协会网站于2014年6月6日刊载了名为《市消保委发布2014年度茶叶比较试验结果通报》一文，载明“近年来，茶叶的价格可谓是急速攀升，由于消费者鲜有分辨茶叶品质优劣的能力，……经试验发现，目前市场上的茶叶存在以下问题：1.污染物含量超国家强制标准……如标称由杭州虎跑茶叶有限公司生产的西湖龙井茶……2.产品感官品质不佳(1)虚标等级……(2)虚标产区……，经过评审，本次试验在茶城购买的商家所称的西湖龙井中，90%以上都不具备西湖产区龙井茶的品质特征”等内容。

2015年11月6日、同年11月9日，西湖龙井协会分别与杭州西湖龙井茶叶有限公司、杭州茶厂有限公司签订《西湖龙井证明商标使用许可合同》，该两家公司在天猫商城出售的“贡牌2016新茶茶叶天赐精品级狮峰山西湖龙井绿茶500gA48”“2016新茶上市西湖牌明前精品壹号西湖龙井茶叶250g纸包绿茶春茶”，标注的促销价分别为7,500元、3,750元。

本案中，西湖龙井协会主张其为制止众来品茶行侵权行为支出的公证费1,500元、涉案商品购买费225元。

一审法院认为：根据商标法规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

西湖龙井协会经商标局核准，注册取得第XXXXXXX号“西湖龙井”地理标志证明商标，有效期至2021年6月27日，故西湖龙井协会对“西湖龙井”享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。

证明商标的作用在于让相关公众可以通过商标来辨别特定商品或服务的来源，侵犯证明商标的行为会破坏该商标用以辨识商品或服务特殊品质的作用。

西湖龙井作为我国传统名茶，其特定的品质主要由其茶叶产区的自然因素、采摘条件和制作工艺等所决定，西湖龙井协会作为涉案“西湖龙井”商标的商标权人，自然人、法人或其他组织就其生产的符合产地、工艺、品质等要求的产品请求使用该证明商标的，西湖龙井协会应当允许，但对于不符合产地、工艺、品质要求的商品上标注该商标的，西湖龙井协会有权禁止，并依法追究其侵权责任。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案中，众来品茶行所售商品系茶叶，与西湖龙井协会的涉案注册商标核定使用商品类别相同。

众来品茶行将印有“西湖龙井”“西湖龍井”字样的外包装使用于其销售的茶叶，相关标识位置均属突出使用，具有识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。

上述被控侵权标识与西湖龙井协会的涉案商标相比，“西湖龙井”与西湖龙井协会涉案商标视觉上基本无差别，构成商标相同；

而“西湖龍井”与西湖龙井协会涉案商标仅在于繁简体、字体、排列方式的细微区别，构成商标近似，易使相关公众误认，对商品来源产生混淆。

众来品茶行辩称，该被控侵权的茶叶礼盒包装并非来源于其店铺，而根据公证书的记载，西湖龙井协会的委托代理人系在公证员的现场监督下于众来品茶行的经营场所购买了前述商品，并有众来品茶行认可的购物发票和名片予以印证，故在没有相反证据的情况下，一审法院认定其销售了涉案茶叶及其包装。

众来品茶行还辩称，公证程序违法、内容虚假，并采用了隐名公证、钓鱼公证的方式，对该份公证不予认可，但其未提供过任何相关证据予以证明，且截至一审庭审之日其亦未向相关部门提出过异议或主张权利，故一审法院对众来品茶行的上述辩称意见不予采纳。

鉴于众来品茶行并未提供证据证明其产品来源于“西湖龙井”的指定生产区域以及产品符合“西湖龙井”的品质要求，故其将印有“西湖龙井”“西湖龍井”字样的外包装使用于其销售的茶叶的行为构成对西湖龙井协会“西湖龙井”注册商标专用权的侵犯，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

西湖龙井协会还主张众来品茶行存在生产侵害“西湖龙井”注册商标专用权的茶叶的行为，但其提供的公证书仅能反映销售行为的存在，西湖龙井协会亦未提供其他证据予以证明，故对西湖龙井协会的该项主张，一审法院不予支持。

关于西湖龙井协会要求众来品茶行停止侵权的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

至于赔偿的具体数额，鉴于西湖龙井协会未能举证证明因众来品茶行的侵权行为所受到的损失及众来品茶行因侵权行为所获得的利益，因此一审法院综合考虑涉案商标曾被认定为驰名商标、具有较高的知名度，茶叶价格较一般生活消费品价格略高，普通公众对于茶叶辨别能力较低等因素，结合众来品茶行侵权行为的主观过错、性质及后果，众来品茶行的经营规模等酌情确定经济损失的赔偿数额。

鉴于公证费用以及购买涉案商品费用系西湖龙井协会为收集证据、进行诉讼的必要支出，一审法院予以支持。

此外，因西湖龙井协会未能举证证明众来品茶行的侵权行为对其商标商誉造成了不良影响，故对于其消除影响的请求，一审法院不予支持。

综上所述，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款、第十六条第二款、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、众来品茶行应于判决生效之日起立即停止侵犯西湖龙井协会第XXXXXXX号“西湖龙井”注册商标专用权的行为；

二、众来品茶行应于判决生效之日起十日内赔偿西湖龙井协会包括合理费用在内的经济损失15,000元；

三、驳回西湖龙井协会的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,050元，由西湖龙井协会负担367.5元，众来品茶行负担682.5元。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中，被上诉人主张上诉人销售被控侵权商品，其提交了涉案公证书及其所附购买实物予以佐证。

上诉人认为，该公证系隐名公证，没有相应的视频、摄像和音频佐证，没有行政监管部门的参与，被上诉人委托代理人在现场的信息不明，且系钓鱼公证、陷阱公证，公证事实虚假，公证书不具有证明力,不能作为认定其侵权的依据。

本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

由于公证证明是公证机构根据当事人的申请，依法定程序对法律事实和文书，作出的确认其真实性、合法性的证明，因此，公证证明具有较高的证明效力，在民事诉讼活动中，人民法院应当将公证证明作为认定事实的依据。

上诉人要否定公证证明的证据效力，必须提供足以推翻公证证明的证据。

其次，《办理保全证据公证的指导意见》(2008年修订)(以下简称公证指导意见)第十四条规定，办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物(包括索要发票、凭证)的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。

根据上述规定，公证机构在办理证据保全时，既可以采用客观记录当事人购买实物情况的方式，也可以采用照相、录像等方式进行。

现公证机构采用客观记录当事人购买实物过程结合照相的方式来保全现场的真实情况，于法有据。

上诉人提出被上诉人没有提供任何能证明上诉人具有侵权行为的视频、摄像和音频，以此否认公证书的证据效力，没有法律依据，本院不予采信。

再次，公证指导意见第十四条亦规定，办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。

因此，公证机构在进行证据保全时，可以采用隐名取证的方式进行保全。

由于公证机构是依法设立，可依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构，因此，在其行使公证职能时，无须通过行政部门即可径行取证。

故对上诉人提出的涉案公证系隐名公证，没有行政监管部门的参与，以此否认涉案公证的效力的主张，本院不予采信。

最后，上诉人在审理中虽提出被上诉人采用了钓鱼公证、陷阱公证等手段进行证据保全，且被上诉人委托代理人在现场的信息亦不明的主张，但涉案公证证明明确载明了被上诉人委托代理人在现场购买被控侵权商品的情况，且上诉人对其上述主张除了自己陈述外，并未提供任何证据予以佐证。

综上，由于上诉人并未提供证据推翻公证证明，故一审法院认定涉案公证证明的证明效力，并据此判定上诉人未经被上诉人许可，销售的被控侵权商品上使用了与被上诉人注册商标相同或近似的商标，容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权，于法有据，本院予以维持。

关于上诉人认为被上诉人未能提供证据证明其在2014年7月28日前实际使用涉案注册商标，即便构成商标侵权，上诉人亦不应承担赔偿责任的主张。

本院认为，被上诉人在一审提交的2012年5月涉案注册商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标的证书、杭州市西湖区龙井茶叶产业协会“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则、2014年西湖龙井茶茶农标以及西湖龙井茶地理保护标志样本、2013年4月《中国茶叶区域公用品牌建设白皮书》中所列的“2013年中国茶叶区域公用品牌的品牌价值十强”、2014年6月6日上海市消费者权益保护协会网站刊载的《市消保委发布2014年度茶叶比较试验结果通报》等证据能够形成证据链证明涉案注册商标在2014年7月28日前已经实际使用并为相关公众所熟知，具有较高知名度，故对上诉人提出的该上诉主张，本院不予采信。

由于上诉人的行为侵害了被上诉人的注册商标专用权，故依法应承担赔偿损失的民事责任。

基于被上诉人因侵权遭受的实际损失以及上诉人因侵权获得利益均难以确定，一审法院结合涉案注册商标知名度、被控侵权商品的特点、价格，上诉人侵权的主观过错、经营规模、侵权性质和后果以及被上诉人为制止侵权行为支出了合理费用等因素，酌情确定经济损失和合理费用，合法有据，本院亦予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币175元，由上诉人上海市嘉定区真新街道众来品茶叶商行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　韡审　判　员　　刘　静代理审判员　　冯彦霄二〇一七年九月五日书　记　员　　郝小娟附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。