江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6191号上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。

法定代表人：张立刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京市秦淮区零食吧食品经营部，经营场所江苏省南京市秦淮区蓝旗街24幢103室。

经营者：俞白龙。

上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）因与被上诉人南京市秦淮区零食吧食品经营部（以下简称零食吧食品经营部）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602民初221号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭于2017年8月24日公开开庭进行了审理。

上诉人彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波到庭参加了诉讼。

被上诉人零食吧食品经营部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

彼格菲斯公司上诉请求：1.请求法院依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；

2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：其一，原审法院认定侵权事实错误，上诉人提交的证据足以证明被上诉人为涉案侵权行为的主体。

（1）上诉人公证取证地址与被上诉人注册经营地址、实际经营地址一致。

（2）在美团手机APP上搜索“大脸鸡排蓝旗街”，结果显示的店铺营业执照和卫生许可证主体即为被上诉人，经营地址与公证书载明位置一致。

（3）上诉人于2017年5月10日向南京市秦淮区市场监督管理局大光路分局以被上诉人无照经营为由进行了投诉，工商执法部门上门检查，该店铺出示的营业执照显示经营主体即为被上诉人。

其二，上诉人提交的新证据与一审提交的证据可以相互印证证明本案侵权行为的主体为被上诉人。

一审判决后，上诉人以被上诉人商标侵权为由，向南京市秦淮区市场监督管理局大光路分局进行了投诉。

2017年5月22日，南京市秦淮区市场监督管理局依法对公证取证地址的鸡排店进行了查处，认定该店在店铺门头、海报及包装袋上使用“大脸鸡排”构成商标侵权。

在现场检查笔录中，该店店长陈述店铺经营主体为被上诉人。

工商部门出具的现场检查笔录和责令整改通知书与上述人一审提交证据可以相互印证，证明被上诉人自上诉人进行公证保全时至被查处时，持续侵害了上诉人的商标专用权。

被告零食吧食品经营部未到庭，也未提供书面答辩意见。

彼格菲斯公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害“大脸鸡排”商标专用权的行为（包括拆除侵权门头、销毁侵权包装袋等）；

2.判令被告赔偿原告经济损失50000元；

3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用4017元（公证费1000元、律师费3000元、购买物证费用17元）；

4.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告彼格菲斯公司系成立于2012年7月10日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。

2012年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人朱永森注册了第8977228号“（指定颜色）”注册商标，核定使用商品为第29类鸡肉食品、肉、腌肉，注册有效期限至2022年9月27日；

2015年11月27日，朱永森将该注册商标转让给原告。

2014年4月14日，经国家商标局核准，原告注册了第11256771号“（指定颜色）”商标，核定使用商品类别为第29类：家禽（非活）、鱼（非活）、以水果为主的零食小吃、以蔬果为主的零食小吃、蛋、奶茶（以奶为主）、食用棕榈油、精制坚果仁、蔬菜色拉，注册有效期限至2024年4月13日。

2014年5月21日，经国家商标局核准，原告在第16类商品：纸或纸板制广告牌、箱纸板、平面图、传单、名片、宣传画、包装纸、包装纸袋或塑料纸袋（信封、小袋）上，注册了第11867796号“”商标，注册有效期限至2024年5月20日。

2015年12月14日，经国家商标局核准，原告注册了第13155362“”商标，核定使用商品类别为第43类：流动饮食供应、餐厅、茶馆、咖啡馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、备办宴席、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处），有效期至2025年12月13日。

庭审中，原告述称2012年起开始加盟经营，目前南京地区的直营店有13家。

被告零食吧食品经营部系经营者俞白龙于2015年12月3日在南京市秦淮区市场监督管理局登记设立的个体工商户，从业人员1人，资金数额7万元，经营范围为食品销售。

登记经营场所为南京市××蓝旗街24幢103室。

2016年8月22日，南京立品知识产权代理有限公司受原告委托开展维权活动，指派沈利晓到江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2016年8月23日，公证员蔡某,4、公证人员陈某,4随沈利晓至南京市××蓝旗街“大脸鸡排”店（对面是南京航空航天大学附属中学），公证人员对该店门头进行拍照。

在公证人员的监督下，沈利晓以普通消费者的身份在该店面购买鸡排一份、饮料一份，支付购物款壹拾柒元，该商家未提供票据。

2016年9月1日，江苏省南京市秦淮公证处对上述保全过程出具了（2016）宁秦证经内字第26494号公证书。

公证书附件照片显示，被告店铺门头为白底，其上使用了“”黑色字体标识。

在购买的鸡排纸质及塑料包装袋上，显著标有“”标识。

经庭审比对，公证书中店铺门头标有“大脸鸡排”文字和大脸鸡排图形，文字部分与原告第11867796号“”、第8977228号“（指定颜色）”、第13155362号“”注册商标相同，仅在字体上有细微差异，店铺门头使用的图形与原告第11867796号“”、第11256771号“（指定颜色）”图形部分构成近似；

公证保全的纸质及塑料包装袋上的“”及图形标识，文字部分与原告第11867796号“”、第8977228号“（指定颜色）”、第13155362号“”注册商标相同，仅在字体上有细微差异，图形部分与原告第11867796号“”、第11256771号“（指定颜色）”图形部分相同。

另查明，公证取证的店铺门头已更换成“正大鸡排”。

原告为证明其为制止侵权行为所支付的合理费用，提交了律师费发票60000元（发票号12089966，本案仅主张3000元）、公证费发票1000元。

此外，原告还提供了2016年其与卫丽芳、刘信红签订的《“大脸鸡排”加盟协议书》（均为加盟费3万元、年管理费1万元）、其与安徽虎爸爸餐饮管理有限公司签订的《“大脸鸡排”区域内单店加盟协议书》（加盟费3万元、年管理费1万元）以及相关转账凭证，证明原告的品牌价值、经营获利及协议履行情况。

上述协议书均为原件且有相应转账凭证予以佐证，一审法院对其真实性予以认可。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原告彼格菲斯公司通过查询被告零食吧食品经营部（经营者俞白龙）的工商登记信息后主张被告系本案侵权主体，但原告举证的公证书中未记载侵权店铺的营业执照情况，同时原告亦未提交其他证据对此予以印证。

现有证据尚不足以证明公证取证时侵权店铺的实际经营主体为被告零食吧食品经营部（经营者俞白龙），原告彼格菲斯公司主张被告零食吧食品经营部（经营者俞白龙）实施了侵权行为的证据不足，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回原告南京彼格菲斯商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费1150元，减半收取计575元，由原告南京彼格菲斯商贸有限公司负担。

二审中，上诉人彼格菲斯公司提交如下新的证据：1.南京市秦淮区市场监督管理局于2017年5月22日作出的秦市监令改（停）字[2017]040522号《责令改正（停止）违法行为通知书》；

2.南京市秦淮区市场监督管理局于2017年5月22日形成的《现场检查笔录》。

上述证据符合二审程序中新的证据条件，本院对其进行了查证、核实，依法予以采纳。

综合一、二审证据，本院查明事实如下：1.（2016）宁秦证经内字第26494号公证书附件照片显示，公证取证的被诉店铺门头为白底，其上使用了炸鸡笑脸图标及“大脸鸡排”、“BIG！

FACE！

”标识；

在公证购买的鸡排纸质及塑料包装袋上，也以上下位置显著标有炸鸡笑脸图标及“大脸鸡排”、“BIG！

FACE！

”标识（详见附图1、2）。

该店铺紧邻左侧店铺门头为“南昌特色煨汤”。

2.2017年4月12日，一审法院工作人员至公证取证地址店铺送达相关诉讼材料时，该店铺内未悬挂任何营业执照等证明材料。

拍摄的店铺门头照片显示，门头已经更换为“正大鸡排”，门脸右侧竖排标识“大脸鸡排”。

该店铺紧邻左侧店铺门头亦为“南昌特色煨汤”。

3.上诉人在一审开庭前提交的美团手机APP证据为被上诉人的营业执照、卫生许可证以及店铺截屏，上述证据中均有经营场所地址信息“南京市××蓝旗街24幢103室”，但无对应的店铺照片。

二审庭审中上诉人陈述，上述证据在一审庭审中已经撤回。

4.2017年5月22日形成的《现场检查笔录》载明，检查人员为李军（执法证件号码01020872）、严学农（执法证件号码01020761），被查单位为本案被上诉人，住所为蓝旗街××室。

检查情况显示：2017年5月22日10时22分，大光路分局两名执法人员及“大脸鸡排”商标持有人南京彼格菲斯商贸有限公司工作人员沈利晓前往蓝旗街24幢103室进行现场检查。

现场发现，门头横排“正大鸡排”，门右侧立排“大脸鸡排”，左侧墙面宣传纸上有“大脸鸡排9种口味，多种选择”，正立面墙有“大脸鸡排”，店内包装盒有“叫了个鸡”、包装塑料袋有“大脸鸡排”标识。

询问店内店长余敬侯相关情况，其回答该店2017年3月份开始经营，“大脸鸡排”标识为其接手前所遗留。

检查该店营业执照，名称为南京市秦淮区零食吧食品经营部，经营场所南京市××蓝旗街24幢103室，经营者俞白龙，注册日期2015年12月3日。

5.2017年5月22日作出的《责令改正（停止）违法行为通知书》载明，“南京市秦淮区零食吧食品经营部：经查，你（单位）在蓝旗街24幢103室未经商标注册人的许可，擅自使用他人注册商标标志，上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项的规定，构成了侵犯注册商标专用权行为，根据《商标法》第六十条第二款的规定，现责令你（单位）立即停止侵权行为。

”日期处盖有南京市秦淮区市场监督管理局印章。

该通知书已经在当日向该店店长余敬侯送达签收。

本院认为，一、上诉人在一审提交的证据无法证明涉案侵权行为的实施者为被上诉人首先，上诉人在一审中提交的公证书仅载明公证取证地点为南京市××蓝旗街“大脸鸡排”店（对面是南京航空航天大学附属中学），但从公证书中无法判断出该地址是否与经营场所在南京市××蓝旗街24幢103室的被上诉人零食吧食品经营部有关联。

其次，上诉人上诉理由中所称的美团手机APP相关证据内容也无法证明公证取证地址的“大脸鸡排”店是否与被上诉人具有对应性。

何况，该部分证据上诉人已经在一审庭审中撤回。

再次，虽然上诉人上诉称其在一审庭审结束后，于2017年5月10日以被上诉人无照经营为由进行了工商投诉并有相应的结果，但上诉人并未将该次投诉及投诉结果的证据及时向一审法院提交，或在二审中提交。

故上诉人在一审中提交的证据无法证明被上诉人与公证取证的侵权行为具有对应性。

二、上诉人二审提交的新证据结合一审证据足以证明被上诉人实施了被诉侵权行为根据二审查明事实，南京市秦淮区市场监督管理局2017年5月22日形成的《现场检查笔录》及作出的《责令改正（停止）违法行为通知书》所载明的店铺信息，与一审法院工作人员2017年4月12日现场拍摄的店铺照片情况相吻合。

并且，结合（2016）宁秦证经内字第26494号公证书显示的内容。

上述证据足以证明公证取证的被诉侵权行为，系经营场所在南京市××蓝旗街24幢103室的被上诉人零食吧食品经营部所为。

三、被上诉人的被诉侵权行为侵害了上诉人的商标专用权，应承担相应民事责任注册商标的专用权，应以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

上诉人彼格菲斯公司享有涉案注册商标专用权，依法应受法律保护。

任何人未经商标权人许可，均不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，亦不得在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

一般而言，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，被上诉人为经营即食油炸鸡排食品的个体工商户。

被上诉人在店铺门头、纸质及塑料包装袋上使用的炸鸡笑脸图标及“大脸鸡排”标识，当属用于广告宣传、商品包装上商业性活动的商标性使用。

该种使用的商品或服务类别与上诉人主张的第29类鸡肉食品、第29类家禽（非活）及第43类餐厅、快餐馆服务相符或类似。

然而，需要指出的是，虽然被上诉人在提供油炸鸡排商品时，在宣传及包装上商标性使用了相关标识，但是其提供的商品或服务类别依然应为经营鸡肉类食品的快餐小吃，而非第16类纸或纸质广告牌、平面图、包装纸、包装纸袋或塑料纸袋等商品，故对上诉人主张的第16类第11867796号“”注册商标，本院不予支持。

将被上诉人店铺门头上使用的炸鸡笑脸图标与第29类第11256771号“（指定颜色）”进行比对，两者眼镜部分颜色有明显差异，属于在类似商品上使用与注册商标近似的商标情形；

将被诉纸质及塑料包装袋上使用的炸鸡笑脸图标与上述商标进行比对，两者并无差异，属于在类似商品上使用与注册商标相同的商标情形。

将被上诉人店铺门头、纸质及塑料包装袋上使用的“大脸鸡排”标识与第8977228号“（指定颜色）”、第13155362号“”注册商标进行比对，作为主要识别部分的“大脸鸡排”文字及含义相同，字体、字形不同，属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标。

上述使用方式，以相关公众的一般注意力，对商标的整体和主要部分进行判断，会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，或者认为其来源与上诉人的注册商标商品有特定联系。

故被上诉人零食吧食品经营部侵害了上诉人第8977228号、第11256771号、第13155362号注册商标的专用权。

依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，上诉人明确主张适用法定赔偿，本院综合考虑：其一，被上诉人系经营即食油炸鸡排食品的个体工商户；

其二，被上诉人经营场所的地理位置位于居民区及学校旁边；

其三，被上诉人侵权行为的性质为商标侵权，侵权行为的持续时间贯穿一审诉讼，主观过错较为明显；

其四，被上诉人的经营规模及销售侵权商品的价格；

其五，上诉人注册商标的注册时间、知名度、加盟费用，酌情予以确定。

对于上诉人为制止侵权行为所支出的公证费1000元、律师费3000元、购买物证费用17元，均属必要且合理的开支，本院予以支持。

综上所述，彼格菲斯公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602民初221号民事判决；

二、被上诉人南京市秦淮区零食吧食品经营部（经营者俞白龙）立即停止侵害上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司第8977228号、第11256771号、第13155362号注册商标专用权的行为；

三、被上诉人南京市秦淮区零食吧食品经营部（经营者俞白龙）自本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司经济损失25000元；

四、被上诉人南京市秦淮区零食吧食品经营部（经营者俞白龙）自本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司为制止侵权行为而支付的合理费用4017元；

五、驳回上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费575元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担。

二审案件受理费1150元，由被上诉人南京市秦淮区零食吧食品经营部（经营者俞白龙）负担。

本判决为终审判决。