江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终936号上诉人（原审被告）：淮安市苏飞通信设备有限公司,住所地江苏省淮安市怀海花园B区2幢4室。

法定代表人：何伟忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周美华，淮安市清江浦区维益法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司,住所地北京市海淀区清河中街68��华润五彩城购物中心二期13层。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江莱，江苏长三角律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋兴虎，江苏长三角律师事务所律师。

上诉人淮安市苏飞通信设备有限公司（以下简称苏飞公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2016)苏08民初229号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人苏飞公司的委托诉讼代理人周美华、被上诉人小米公司的委托诉讼代理人蒋兴虎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

苏飞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小米公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由小米公司负担。

事实和理由：1、一审判决��背民事诉讼中谁主张、谁举证的基本原则。

小米公司在一审庭审中用以比对的耳机不能证明是小米公司的正品，在未提交第三方证明或者经公证机关公证的情形下，只能算是当事人陈述，不能直接作为证据使用。

2、一审法院未认定苏飞公司的合法来源抗辩，适用法律错误。

苏飞公司提交了涉案耳机进货的增值税发票、供货清单等证据，已经可以证明涉案耳机系从南京品丰堂通讯器材有限公司（以下简称品丰堂公司）购进。

一审法院推定苏飞公司对涉案耳机侵权处于明知状态，不符合客观实际和法律规定。

小米公答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回苏飞公司的上诉请求。

小米公司向一审法院起诉，请求判令苏飞公司：1、立即停止销售侵犯小米公司商标专用权的商品，并赔偿损失10万元；

2、在《淮安日报》上刊登声明以消除影响；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：小米公司于2010年3月3日设立。

苏飞公司于2008年11月21日设立，注册资本300万元，经营范围包含通信设备及相关产品的销售、维修、检测。

经国家工商行政管理总局商标局核定，北京小米科技有限责任公司在第9类商品上使用“”注册商标，注册号第8911270号，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。

2013年7月30日，经北京市工商行政管理局海淀分局核准，北京小米科技有限责任公司名称变更为小米公司。

（2015）栖证民字第1859号公证书载明：2015年11月18日，公证员范会政、公证员助理史以光和李智成一起来到淮安市淮海东路，在标有“手机连锁卖场中国移动”字样的店面内以49元购买外观标有“”标识的耳机一个，李智成向该店面索取了盖有苏飞公司印章的收据一张和银联POS签��单一张。

经一审庭审现场比对，小米公司陈述侵权产品外包装正反面、侧面、侵权产品耳机听筒背面的“”标识与其享有注册商标专用权的商标相同；

同时主张正品小米耳机与被控侵权小米耳机存在以下差别：1、侵权产品的外包装颜色偏深，正品颜色偏浅；

2、侵权产品外包装侧面无防伪条形码；

3、侵权产品盒内无耳机托盒；

4、侵权产品盒内没有两副备用硅胶耳塞；

5、侵权产品耳机听筒背面上的MI标识在灯光下无反光，听筒硅胶耳塞内金属网粗糙，透过金属网清晰可见内部三角形部件，正品耳机硅胶耳塞内金属网细致，透过金属网隐约可见圆形部件。

苏飞公司认为被控侵权小米耳机外包装盒上清楚记载了生产厂家和“”标识，被控侵权小米耳机上也有“”标识，原告小米公司仅以自己所谓的正品与苏飞公司销售的耳机进行对比，不足以证明苏���公司销售的耳机不是小米公司的产品。

小米公司应当提供经公正机构公证的小米耳机外包装图案、产品特征证明苏飞公司销售的小米耳机是侵权产品。

苏飞公司称其销售的小米耳机从品丰堂公司购进，并提供增值税发票一张、销货清单一张证明其主张。

苏飞公司陈述其没有和品丰堂公司签订买卖合同，也没有核实品丰堂公司是否有权销售正品小米耳机。

苏飞公司还称其是小米公司战略合作商，购进小米耳机是为了促进小米手机销售。

一审法院认为：小米公司经国家工商行政管理总局商标局核定，取得第8911270号“”注册商标，小米公司享有的注册商标专用权依法应受保护。

小米公司在一审庭审中提供了正品小米耳机及外包装盒，经现场比对，正品小米耳机及外包装盒与苏飞公司销售的被控侵权小米耳机及外包装盒均有“”标识，但二者在内、外盒包装，耳机结构等方面存在明显差异，小米公司所举证据足以证明苏飞公司销售的小米耳机为侵权产品，苏飞公司侵害了小米公司对“”注册商标享有的注册商标专用权。

苏飞公司抗辩其销售的小米耳机从品丰堂公司购进，被控侵权商品有合法来源。

但苏飞公司作为专业通信设备经营主体，对于其销售的小米耳机是否为侵权产品应当比一般消费者具有更高的注意、审查义务，也应该具有更高的辨别能力。

小米公司拥有的“”注册商标经过长期使用和宣传，在同类商品中具有相当高的知名度，苏飞公司从品丰堂公司购进涉案小米耳机时，没有签订书面买卖合同，没有审查品丰堂公司的经销小米耳机是否为正品小米耳机，一审法院推定苏飞公司对其销售的小米耳机为侵犯小米公司“”注册商标的商品处于主观明知状态，故苏飞公司主��其销售的小米耳机有合法来源，应当免除赔偿责任的主张，不予支持。

由于小米公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失及苏飞公司在侵权期间因侵权获得的利益，一审法院对赔偿数额依法酌定。

综合考虑小米公司注册商标在相关公众中享有的知名度和美誉度、注册商标的商业价值、苏飞公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权产品的数量、小米公司为制止侵权产生的合理开支等因素，一审法院酌定本案赔偿数额为2.5万元。

小米公司未能提供证据证明苏飞公司的侵权行为对其商誉造成损害，对小米公司请求判令苏飞公司在《淮安日报》上刊登声明消除影响的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、苏飞公司立即停止销售侵犯小米公司第8911270号注册商标专用权的商品；

二、苏飞公司于判决生效之日起十日内赔偿小米公司经济损失2.5万元；

三、驳回小米公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由小米公司负担1725元，由苏飞公司负担575元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、涉案商品是否侵犯了小米公司的注册商标专用权；

2、苏飞公司的合法来源抗辩是否成立。

一、苏飞公司侵犯了小米公司的注册商标专用权小米公司在一审中提交了其公司生产的正品耳机商品与被控侵权���机进行比对，依据两者之间存在的差异，一审法院认定苏飞公司销售的商品并非小米公司生产，该认定有充分的事实和法律依据。

苏飞公司抗辩认为小米公司不能证明其提交用以比对的商品是正品，对此本院认为，小米公司系涉案注册商标的商标权人，也是涉案耳机商品的生产商，因此其提交自己公司生产的商品用以比对符合常理，并不需要再通过第三方或者公证机关来证明其提交的商品就是小米公司生产的商品。

苏飞公司如果认为小米公司提交商品与正品存在差异，其应当提交反证予以证明。

但苏飞公司仅提出口头抗辩，并未提交任何证据证明其主张，故对苏飞公司的该抗辩理由，本院不予支持。

苏飞公司销售的被控侵权商品外包装和商品上均有小米公司的注册商标，故其侵犯了小米公司的注册商标专用权。

二、苏飞公司合法来源抗辩不能成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此苏飞公司主张合法来源抗辩，需要证明：第一，苏飞公司在购买及销售涉案商品过程中，并不知道其获得的商品是侵权商品；

第二，苏飞公司能够证明商品的合法来源。

而在本案中，虽然苏飞公司提交了其从品丰堂公司购买商品的发票及销货清单，但是其作为专门经营手机类商品的商事主体，且与小米公司有过合作关系，在商品的进货过程中，应当比普通消费者负有更高的注意义务，即在进货时要审核商品来源的合法性、是否有生产厂商的授权等。

苏飞公司未审核涉案商品来源是否有小米公司的授权，存在过错，因此一审法院推定其明知涉案商品系侵权商品，并无明显不当。

同时，苏飞公司提交的��票及销货清单中仅列明有耳机商品，而对耳机的品牌并无具体描述，因此其从品丰堂公司购买的该批次商品与被控侵权商品之间缺乏对应关系，并不能据此认定被控侵权商品有合法来源。

据此，苏飞公司主张的合法来源抗辩不能成立。

综上所述，苏飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由淮安市苏飞通信设备有限公司负担。

本判决为终审判决。