湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4949号上诉人（原审被告）：湖北同济堂药房有限公司。

住所地：湖北省武汉经济技术开发区珠山湖大道（丝宝工业园正对面）。

法定代表人：王建国。

委托诉讼代理人：李爱军，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路***号。

法定代表人：谢文坚，董事长。

委托诉讼代理人：顾雄，湖北百思特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘硕，湖北百思特律师事务所律师。

原审被告：湖北同济堂药房有限公司湖口药店，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区流芳街湖口村金谷明珠园第28栋1层8、9号门面。

负责人：李爱兵，经理。

委托诉讼代理人：李爱军，该公司员工。

上诉人湖北同济堂药房有限公司（以下简称同济堂公司）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）及原审被告湖北同济堂药房有限公司湖口药店（同济堂湖口药店）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初750号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人同济堂公司及原审被告同济堂湖口药店的共同委托诉讼代理人李爱军以及被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人顾雄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人同济堂公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回原审原告诉讼请求。

事实与理由：1、一审法院事实认定错误，（2015）鄂民信证字第515号公证书程序严重违法，应属无效，公证处应举证证明公证员及原告代理人来过我们药店取证；

2、涉案产品是否为侵权产品，不应该由原审原告自己鉴定，而应由鉴定机构鉴定；

3、我们销售的产品我们可以提供供货单位和发票，有合法来源。

被上诉人上海家化公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决合理，二审应予维持。

1、公证程序符合公证法规定，公证书合法有效；

2、上诉人认为公证书存在瑕疵，应由上诉人举证证明；

3、根据相关规定，商标权人有权对侵害自己商标权的产品进行鉴定。

原审被告同济堂湖口药店陈述：支持上诉人上诉意见。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即停止销售侵犯原告第1116603号和第1062398号注册商标专用权的商品；

2、判令两被告连带赔偿原告经济损失20000元；

3、判令两被告连带赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4、判令两被告在当地知名报刊消除影响；

5、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：上海家化公司系第1116603号“六神”文字商标的商标注册人，该商标经续展注册有效期至2017年10月6日，核定使用商品为第3类：香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏（商品截止）。

上海家化公司经受让取得第1062398号“六神”文字、字母组合商标的专用权，该商标经续展注册有效期至2017年7月27日，核定使用商品为第3类：肥皂、香皂及其他人用洗洁物品、洗衣用漂白剂及其他物料、上光蜡、研磨材料、香料、化妆品（不包括动物用化妆品）、清洁制剂、牙膏、动物用化妆品、熏料、动物用洗涤剂。

2002年2月，“六神”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年10月13日，上海家化公司的委托代理人在公证人员的陪同下来到武汉东湖新技术开发区流芳街湖口村金谷明珠园附近一门店招牌为“同济堂大药房湖口店”的店铺，购买了两瓶“六神”花露水（两瓶花露水的批次均为20180708AXAFZ），当场取得盖有“湖北同济堂药房有限公司湖口药店发票专用章”的商品零售单一张（商品零售单上载明的花露水批号是20150324），以上购买过程由上海家化公司的委托代理人申请湖北省宜昌市民信公证处进行了证据保全公证，公证处对所购物品进行拍照、封存。

同年10月21日，上海家化公司工作人员到该公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，出具《产品鉴别书》认定：“该两瓶‘六神’花露水的气味、包装与上海家化公司的真品不符，是假冒上海家化公司注册商标、厂名、厂址的全假冒产品”。

公证员陈某公证员助理陈昊现场监督了上述购物和鉴别全过程，并将物品进行二次封存。

庭审中，上海家化公司向本院提交了由公证处封存的被控侵权品，该物证封存完好，经当庭拆封，该封存的两瓶“六神”花露水批号均为20180708AXAFZ，被控侵权品和正品“六神”花露水相比，外观基本一致，但两者在防伪码上有区别。

另查明，同济堂湖口药店是被告同济堂公司的分公司。

上海家化公司提供的发票载明，上海家化公司因本案向湖北百思特律师事务所支付法律服务费5000元。

一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”文字商标和第1062398号“六神”文字、字母组合商标的权利人，该商标尚在有效期内，上海家化公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

（2015）鄂民信证字第515号《公证书》（以下简称第515号公证书）所载公证事项是由宜昌市民信公证处两名公证人员共同办理的，没有违反《公证程序规则》；

异地公证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，不应据此否定该《公证书》的证据资格；

该《公证书》对公证受理、实施、公证地点、被公证对象记载清楚、明确，并有购物票据、照片及花露水实物相印证，具有真实性，在被告没有提供相反证据推翻《公证书》记载的情况下，本院对《公证书》的内容予以采信。

该《公证书》对购买被控侵权品的过程进行了完整记录，店铺所在位置、店铺招牌以及商品零售单上载明的商户信息和盖章等都与同济堂湖口药店的经营信息相吻合，因此可以确认上海家化公司当庭提交的公证封存商品是从被告同济堂湖口药店购得的。

虽然《公证书》所附商品零售单上载明的花露水批号是20150324，但该零售单是由同济堂湖口药店打印的，零售单上产品批号等内容是由同济堂湖口药店输入，相比较而言，《公证书》记载的所购花露水批号20180708AXAFZ是由公证人员确认的，且公证处封存的实物也是批号为20180708AXAFZ的花露水，由于公证员的陈述更具有公信力，并有实物相印证，因此本院认定从同济堂湖口药店购买的“六神”花露水其真实批号应为20180708AXAFZ。

上海家化公司作为“六神”商标专用权人有权对同济堂湖口药店销售的、批号为20180708AXAFZ的“六神”花露水进行鉴别，根据上海家化公司出具的《产品鉴别书》以及当庭勘验比对情况，可以认定同济堂湖口药店销售的涉案商品是假冒上海家化公司注册商标的商品，侵害了上海家化公司的注册商标专用权，且同济堂湖口药店未能对涉案侵权品（即批号为20180708AXAFZ的“六神”花露水）说明合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失赔偿的数额，当事人均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，本院根据涉案商标的知名度、侵权行为性质、被告经营规模等因素，在维权费用方面考虑到案件复杂程度、费用支出的必要性等因素，确定原审被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计6000元。

上海家化公司要求原审被告在当地知名报刊消除影响的诉讼请求，因商标专用权主要体现为财产权利，且上海家化公司并无证据证明上海家化公司的商誉因被告的销售行为受到影响，对此诉讼请求不予支持。

综上，一审法院判决：1、同济堂湖口药店、同济堂公司于本判决生效之日立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司第1116603号和第1062398号注册商标专用权的商品；

2、同济堂公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计6000元；

3、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

案件受理费213元（已减半），由上海家化公司负担100元，由同济堂公司负担113元。

本院二审期间，上诉人同济堂公司提交一组证据：购物发票、收据及合同，以证明涉案侵权品有合法来源。

被上诉人质证意见为：1、该证据形成时间为2015年，不是新证据，但上诉人一审没有提交；

2、合同有明显的造旧痕迹，且明显不合理，不可能单独就两瓶花露水签订合同，还刻意把花露水批号写上去；

3、手写的收据不能证明合法来源。

综上，不认可该组证据证明效力。

原审被告同济堂湖口药店认可上诉人该组证据证明效力。

关于上诉人一审未提交该组证据的理由，上诉人明确购物发票、收据及合同均形成于2015年8月16日，一审未提交是认为没有必要提交，也是为了保护供货商武汉市好德堂大药房（以下简称好德堂药房）。

鉴于该组证据为上诉人合法来源证据，本院将结合合法来源是否成立一并评判该组证据。

1、经核对原件，该组证据具备形式真实性；

2、上诉人所称一审未提交证据系因“没有必要及保护供货商”，即便属实，亦属于故意逾期提供证据；

3、该组证据是否符合通常交易习惯存疑，上诉人称2015年8月16日在好德堂药房以零售方式购买批号为20180708AXAFZ的“六神”花露水2瓶，并于当日签订2瓶花露水的销售合同并加盖双方公章，获得机打销售发票以及好德堂药房开据的手工收据一张。

在药房少量零售购买价值15元的商品，且为现款现货，在已经有写明详细信息的机打发票情形下，还携带公章签订合同并不符合日常交易习惯；

4、上诉人曾在一审提交另一张发票作为本案的合法来源，但仅有发票，并认为发票即有证明作用，二审又称该公司每进一个产品都要签一个合同，却同时声称该公司不做账；

5、上诉人在法庭审理时避重就轻，对于所称进货时间2015年8月16日至公证员公证日期中是否销售过花露水、与好德堂药房是否还有类似交易等均回答不清楚。

考虑上述因素，本院认为，其一，该组证据虽然具备形式真实性，但以零售形式备货，且仅采购2瓶却单独订立详细合同，不符合药房进货及入库、出库、零售的交易习惯，结合上诉人一审未提交该组证据的行为，以及合同标注的数量、信息与公证取证证据完全一致的情节，上诉人二审提交的证据有人为制造痕迹，不能达到证据目的，上诉人应进一步提交商品入库、出库的相关证据以证明交易的真实性，但上诉人却称公司不做账，使得该事实无法进一步查证；

其二，即便认可证据效力，在未提交入库、出库相关证据的情形下，该组证据指向的商品缺乏与涉案侵权商品的直接对应关系，同时，证据显示，上诉人向好德堂药房购买时间为2015年8月16日，方式为零售，而公证购买时间为2015年10月8日，存在时间差，虽然上诉人以不清楚回避该时间差中是否售出过花露水，但该采购系以零售形式购买商品后又以零售形式售出，正如上诉人自称的一般在急需时采取该形式，但该商品又未立即售出，且一审中，上诉人还提交过另一张发票作为涉案侵权产品的合法来源证据，可见上诉人也并不明确涉案侵权商品与证据中商品的直接对应关系；

其三，上诉人故意逾期提供证据，应当承担不利法律后果。

综上，本院对该组证据证明效力不予认可，对上诉人合法来源抗辩不予支持。

被上诉人上海家化公司及原审被告同济堂湖口药店未向本院提交新的证据材料。

一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、第515号公证书的法律效力；

2、《产品鉴别书》的效力。

关于第515号公证书法律效力的问题。

上诉人同济堂公司认为公证书申请人孟霄与其无利害关系，无权申请公证，只能是以被上诉人名义在上海或武汉申请公证，系异地公证，程序违法。

经审查，本院认为，法院就公证书是否具备合法性进行评价时，应当对合法性要求所追求的价值目标与发现案件真相、维护知识产权人合法权益以及遏制侵权行为等价值目标进行权衡。

具体到本案，首先，《中华人民共和国公证法》第三十一条之所以规定对“当事人与申请公证的事项没有利害关系的”情况不予办理公证，主要针对的是《中华人民共和国公证法》第十一条第（一）项至第（七）项规定的公证事项，即对合同、继承、赠与、收养等法律行为的真实性和合法性进行公证的情况。

因为没有利害关系的当事人在他人的法律关系中既无权利也无义务，自然不能成为合格的申请人。

但是对于证据保全等公证事项，由于不涉及申请人对自身权利义务的处分，仅仅是由公证人员见证某一过程或证明复印件在形式上的真实性，故无需对利害关系作严格要求。

且在本案中，孟霄在申请公证时，亦提交了被上诉人之委托书，应视为被上诉人对申请行为的认可，可以认为孟霄与申请事项之间存在“利害关系”，第515号公证书具有证据资格。

其次，关于异地公证问题。

一方面孟霄住所地为宜昌，另一方面，规定公证地域管辖的主要目的在于维持稳定的公证秩序，减少恶性竞争。

如果过于强调地域管辖可能会损及公证的便利性和公正性，且绝对禁止异地公证也不利于维护当事人的合法权益。

故该公证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，不应据此否定第515号公证书的证据资格。

至于上诉人提出公证处应进一步举证证明公证员及被上诉人代理人来过其药店取证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，对已为有效公证文书所证明的事实，应由同济堂公司提交相反证据推翻，在上诉人没有提供相反证据推翻公证书记载的情况下，第515号公证的内容应予以采信。

关于《产品鉴别书》效力的问题。

上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权的商品是否系其许可合法制造的商品做出鉴别。

一审诉讼期间，上海家化公司出具了《产品鉴别书》，并在庭审时对涉案侵权商品与正品的区别进行了说明，《产品鉴别书》与庭审比对意见相结合，可以认定涉嫌侵权的商品系仿冒商品，一审法院的结论依据充分。

综上，上诉人同济堂公司的上诉理由均不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。

经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由湖北同济堂药房有限公司负担。

本判决为终审判决。