上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终209号上诉人(原审被告)：左真明，男，1979年8月7日出生，汉族，住安徽省安庆市。

委托诉讼代理人：刘津华，上海同脉律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海喜士多便利连锁有限公司，住所地上海市。

法定代表人：徐玲美，董事长。

委托诉讼代理人：孙雷斯，上海市迅峰律师事务所律师。

上诉人左真明因与被上诉人上海喜士多便利连锁有限公司(以下简称喜士多公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初23059号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人左真明及其委托诉讼代理人刘津华，被上诉人喜士多公司的委托诉讼代理人孙雷斯到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人左真明上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.本案应以2016年4月28日上诉人店铺的状态来判定是否混淆，一审法院将2013年6月上诉人店铺注册登记之前的情况纳入考量是不正确的。

2014年2月28日被上诉人拍照后向工商部门投诉，工商部门对上诉人作出了处罚决定，上诉人就进行了整改，直至2016年4月28日被上诉人拍照取证时上诉人的店铺仍为整改后的状态。

2.一审判决有关商标使用的认定不正确。

上诉人在店铺门头及玻璃门装饰带上的使用行为，并非对商标的使用，上诉人主观上也没有故意。

3.一审法院对上诉人整改后的店招是否存在近似，是否足以混淆，没有以视觉为出发点，整体、客观的评价，而是肢解比对各个要素。

上诉人的玻璃门和店招进行整体比对，不会导致混淆。

4.上诉人认可被上诉人支出的公证费和律师费，但上诉人使用涉案标识的持续时间较短，一审判决的经济损失金额偏高，以加盟费作为赔偿依据不合理。

综上，上诉人请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人喜士多公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

其具体理由为：1.一审判决和庭审笔录已记载，上诉人侵权时间为2014年2月28日至2016年4月28日，并没有涉及过往行为，虽然上诉人最早侵权行为发生在2013年，但被上诉人不追究之前的侵权行为。

2.玻璃门的装饰带上使用商标属于装潢性使用，构成商标性使用。

3.一审法院对商标进行了整体比对和各个部分的比对，上诉人的行为构成商标侵权。

4.被上诉人以上诉人类似店面类似面积的加盟费主张经济损失并无不当，一审法院确定的经济损失赔偿数额合理。

喜士多公司向一审法院起诉请求：1.上海市普陀区喜上多便利店(以下简称喜上多便利店)立即停止侵犯喜士多公司第XXXXXXX号“”、XXXXXXX号“”、XXXXXXX号“”、XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为，即停止使用与上述商标相同或者相似的商标和装潢，停止在字号中使用“喜上多”；

2.喜上多便利店就其实施的侵权行为在《新民晚报》上刊登声明以消除影响；

3.喜上多便利店赔偿喜士多公司经济损失人民币50,000元(以下币种相同)；

4.喜上多便利店赔偿喜士多公司为制止侵权行为支出的合理费用8,000元；

5.诉讼费由喜上多便利店承担。

一审庭审中，喜士多公司确认，喜上多便利店已停止了在其经营活动中使用与喜士多公司相同或相似的装潢，故撤回诉请1中要求判令喜上多便利店立即停止侵犯喜士多公司第XXXXXXX号“”、XXXXXXX号“”、XXXXXXX号“”注册商标专用权行为的诉请，但认为喜上多便利店在字号中使用“喜上多”的行为，仍构成对喜士多公司第XXXXXXX号“”注册商标的侵犯及不正当竞争。

综上，喜士多公司将诉请1调整为要求判令喜上多便利店立即停止侵犯喜士多公司第XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，即停止在字号中使用“喜上多”，其余诉请不变。

一审法院认定事实：一、喜士多公司企业基本情况及商标权状况喜士多公司成立于2001年4月11日，注册资本一亿元，经营范围包括百货，通讯器材及相关产品，电脑软硬件，鲜花，盆景的销售；

【预包装食品，散装食品，卷烟、雪茄烟、酒类商品(不含散装酒)、图书书刊，避孕器具、一类敷料、一类医疗器械零售；

其他居民服务，彩扩服务限分支机构经营】。

2002年10月28日，案外人简沧圳经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称国家商标局)核准注册了第XXXXXXX号“”商标(指定颜色)，核定服务项目为第35类：推销(替他人)。

该商标有效期至2012年10月27日，后经续展注册有效期至2022年10月27日。

2012年10月20日，该商标经核准转让与喜士多公司。

2004年10月21日，案外人简沧圳经国家商标局核准注册了第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品为第35类：推销(替他人)(商品截止)。

该商标注册有效期至2014年10月20日，后经续展注册有效期至2024年10月20日。

2012年10月20日，该商标经核准转让与喜士多公司。

2008年10月14日，案外人简沧圳经国家商标局核准注册了第XXXXXXX号“”商标，核定服务类目为第35类：广告；

商业管理辅助；

公共关系；

商业管理和组织咨询；

组织商业或者广告交易会；

进出口代理；

推销(替他人)；

替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；

人事管理咨询；

会计(截止)。

该商标注册有效期至2018年10月13日。

2012年10月20日，该商标经核准转让与喜士多公司。

2011年12月7日，案外人简沧圳经国家商标局核准注册了第XXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第35类：广告；

商业管理辅助；

公共关系；

商业管理和组织咨询；

组织商业或者广告交易会；

进出口代理；

推销(替他人)；

替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；

人事管理咨询；

会计(截止)。

该商标注册有效期至2021年12月6日。

2012年10月20日，该商标经核准转让与喜士多公司。

一审审理中，喜士多公司未就上述四个商标的知名度进行举证，其亦认可上述商标均非驰名或著名商标。

二、喜上多便利店被控侵权情况喜上多便利店注册于2013年8月13日，名称为“上海市普陀区喜上多便利店”，系个体工商户，资金数额5,000元，经营范围经营方式：零售；

经营项目：预包装食品(含冷冻冷藏、不含熟食卤味)；

乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)。

2016年4月28日，喜士多公司委托代理人章越向上海市黄浦公证处申请证据保全。

同日，该代理人与公证处工作人员彭凤至上海市铜川路XXX号，对门牌、招牌及部分设施等拍摄照片。

上海市黄浦区公证处的公证人员现场监督了上述现场拍摄全过程，并于2016年5月3日出具了(2016)沪黄证经字第7244号公证书。

该公证书所附图片显示，涉案的店铺位于铜川路XXX号，店铺上方门头店招由左中右三部分构成，中间上方为带绿叶的椭圆形图案，椭圆部分附有白色贴纸；

该图案下方并排两行为“喜”“多”及“便利超市”中文字样，其中“喜”字最上面一横较长，向右延伸明显；

门头两边由上下两部分构成，底色分别为绿色和红色，左右对称分布，两侧上方底色为绿色区域中间被白色方形贴纸贴去，下方底色为红色区域分别有“G-STQRF”及“连锁便利店”字样。

店铺正面玻璃上有长条形贴纸，与门头结构相同，中间上方为带绿叶(顶上偏左)及柄红色苹果图案，下方为绿色“喜上多”文字及橙色“便利超市”字样，其中“喜”字最上面一横较长，向左延伸明显，向右延伸与“上”字上面一横处同一直线，几乎相连，“上”字上面一横向右延伸明显。

左右为绿色和橙色两条色带，左右下方分别有“G-STQRF”及“连锁便利店”字样。

一审庭审中，喜士多公司明确，除字号中使用“喜上多”之外，该公证书所涉内容，即其主张喜上多便利店涉嫌商标侵权的行为表现。

另，2014年4月10日，上海市工商行政管理局普陀分局作出[2014]第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书，认定喜上多便利店在网上模仿知名企业喜士多公司的注册店招[商标注册证第XXXXXXX号，核定服务项目(第35类)推销(替他人)；

商标注册证第XXXXXXX号，核定服务项目(第35类)(推销替他人)；

商标注册证第XXXXXXX号，核定服务项目(第35类)广告；

商业管理辅助；

公共关系；

商业管理和组织咨询；

组织商业或者广告交易会；

进出口代理；

推销(替他人)；

替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；

人事管理咨询；

会计(截止)；

商标注册证第XXXXXXX号，核定服务项目(第41类)收费图书馆；

长篇出租；

录音制品出租；

电影片出租；

公共游乐场；

俱乐部服务(娱乐或者教育)；

提供娱乐场所；

提供卡拉ok服务；

夜总会；

提供体育设施(商品截止)]，并于2013年8月13日起装潢于自己在上海市铜川路XXX号经营场所的店招，其内容有喜上多便利超市连锁便利店，图案为苹果，英文为G-STQRF，其用于上述装潢的店招与其经营所得无关联性，且无法计算其违法所得。

上述行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有名称、包装装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为，故作出“责令停止违法行为”的行政处罚决定，履行期限为2014年4月18日前。

同时，喜士多公司提供拍摄于2014年2月28日的照片一张，证明喜上多便利店在被工商处罚之前，涉案店铺门头及玻璃门装饰带标识使用情况。

该照片显示，店铺上方门头店招由左中右三部分构成，中间上方为带绿叶的红色苹果图案；

中间该图案下方为“喜上多”中文字样，其中“喜”字最上面一横较长，向左延伸明显，向右延伸与“上”字上面一横处同一直线，几乎相连，“上”字上面一横向右延伸明显；

中间最下方为“便利超市”字样；

门头两边由上下两部分构成，底色分别为绿色和红色，左右对称分布，左右下方分别为“G-STQRF”及“连锁便利店”字样。

一审庭审中，喜士多公司亦明确，该行政处罚决定书所涉内容，并非其在本案中主张喜上多便利店涉嫌商标侵权的行为表现，是为了证明喜上多便利店在被行政处罚后整改不力，仍为商标侵权行为的侵权故意和主观恶意程度。

三、喜士多公司经济损失及维权合理费用主张本案中，喜士多公司主张为制止侵权支出公证费3,000元、律师费5,000元。

另，喜士多公司为证明其经济损失，提供惠民门市、易园门市两家特许加盟店合同。

特许加盟事项为“特许方授权被特许方非独家使用甲方之商标、字号、经营技术、其他相关商业机密、知识产权等，并销售甲方提供的商品”，以便经营该喜士多便利商店，加盟金为一次性加盟金2万元及按月支付加盟管理费(3,000/2,900元)，合同期限三年。

此外，一审审理中，喜士多公司为证明喜上多便利店侵权时间长、主观恶意明显，且就此进行过多次沟通，另提供2014年4月22日(行政处罚后)拍摄的照片一张，其中椭圆部分覆盖了红色，并显示有“上”字，其下文字为“喜多”，左右绿色色块处均有“平价超市”字样，喜上多便利店质证认为，照片系喜士多公司自行拍摄，对真实性不予认可。

喜上多便利店为证明其不构成商标侵权及不正当竞争，提供电脑美术字“喜上”一页，认为“喜”字上横线长、“上”字上横线长系一种美术字体，喜士多公司质证认为，该字体并非字库字体，系“更改形状”的效果。

喜上多便利店为证明门头红绿色块配中间图案是常见装饰，提供“欧德便利连锁”等照片，认为红绿色块和比例均非喜士多公司专有，故其不构成侵权。

喜士多公司质证认为其主张的并非红绿色块，而是标识包括番茄、喜士多文字的整体近似。

一审法院认为，喜士多公司系第XXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号注册商标专用权人，其对上述商标所享有的合法权益受《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)的保护。

针对喜上多便利店认为喜士多公司维权已过诉讼时效的抗辩意见，喜士多公司已在一审庭审中明确了其在本案中主张的喜上多便利店侵权行为指向公证时的喜上多便利店侵权状态及喜上多便利店字号持续使用状态，该公证时间为2016年4月28日，显然未过诉讼时效。

故本案中双方当事人的主要争议焦点为：一、喜上多便利店的行为是否侵害了喜士多公司享有的第XXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号注册商标专用权；

二、喜上多便利店的行为是否构成不正当竞争；

三、若喜上多便利店的行为构成侵权，则其应承担的相关法律责任。

关于争议焦点一：根据相关法律的规定，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

该规定也同样适用于服务商标。

本案中，喜上多便利店在门头、玻璃门上使用的标识，其主要目的在于吸引消费者前来购物，并建立标识与特定零售服务来源之间的对应关系，构成商标意义上的使用。

喜士多公司注册商标核定服务项目为第35类，均含推销(替他人)，而喜上多便利店的便利店经营方式为零售，两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在相似，容易造成混淆，故两者属于类似服务。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似，是指被控侵权的商标标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

在进行商标比对时，应以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

见公证书，将被控侵权标识(玻璃门装饰带部分)与喜士多公司的注册商标进行比对，整体与喜士多公司第XXXXXXX号“”商标中的矩形方块布局接近、中间图案由番茄替换成苹果，果实部分均为椭圆形，叶柄部分虽有差异，但均位于果实顶部，下方文字“喜士多”在读音方面与“喜市多”高度近似，整体构成商标近似；

该整体与喜士多公司第XXXXXXX号“”商标相较，各组成要素虽布局不同，但整体系要素拆分后的再组合，“喜上多”三字中“喜上”两字采变形体，“喜”字最上面一横向右延伸与“上”字上面一横处同一水平线并几乎相连，特别是从呼叫习惯上看，中文部分构成主要辨识部分，整体构成商标近似；

中央部分使用的苹果图案，与喜士多公司的第XXXXXXX号“”(指定颜色)商标虽然颜色、细节有所不同，但经隔离比对仍构成近似；

左下方使用的英文“G-STQRF”与喜士多公司的第XXXXXXX号“”商标在字母数量和形态上相似，仅“G”、“Q”、“F”三个字母存在差异，且“G”与喜士多公司商标中的“C”、“Q”与“O”、“F”与“E”仅是增加或减去部分笔画，构成商标近似。

将被控侵权标识(门头部分)与喜士多公司的注册商标进行比对，其中和玻璃门装饰带部分不一致的主要内容是中间文字为“喜多”，“喜”字最上面一横向右延伸；

椭圆部分以白色覆盖，露出左上角绿叶；

左右绿色色块中间处有白色方块覆盖。

仅将中央椭圆部分与喜士多公司的第XXXXXXX号“”(指定颜色)商标比对，因椭圆形系常见图案，且喜士多公司商标有指定颜色，无法认定两者构成近似；

左下方使用的英文“G-STQRF”与喜士多公司的第XXXXXXX号“”商标比对，构成近似，理由如上，不再赘述；

门头整体与喜士多公司第XXXXXXX号“”商标比对，一审法院注意到，确实存在中央椭圆形及左右绿色色块被白色覆盖，中间文字为“喜多”的差异，但综合其他要素，特别是参照玻璃门装饰带部分进行比对，会产生白色部分系原有图案剥落或损坏的联想，整体仍构成商标近似；

同理，该部分与喜士多公司第XXXXXXX号“”商标相较，整体亦构成商标近似。

且上述标识以相关公众的一般注意力判断，易造成混淆误认。

需要指出的是，喜上多便利店在经营便利店时集中采用了将红色番茄图案替代为红色苹果，将“喜士多”替代为变体的“喜上多”，将“C-SRORE”替代为“G-STQRF”，诸多要素叠加，显难属巧合，在其未能就设计来源和意义作出合理说明的情况下，喜上多便利店试图仿冒他人商标，造成公众混淆的恶意明显。

行政处罚后，喜上多便利店确实进行了整改，但鉴于便利店位置未变，整改后的外部特征，特别是结合玻璃门装饰带部分，尚不足以阻断公众认为其与喜士多公司存在特定联系的混淆误认。

至于喜上多便利店抗辩，行政处罚书中未提及玻璃门装饰带，其整改后也未再受到追加处罚，一审法院认为，这并不影响本案中就商标侵权进行认定。

综上，喜上多便利店使用涉案标识构成侵害喜士多公司第XXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号注册商标专用权。

关于争议焦点二：喜士多公司援引商标法第五十八条之规定，即“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，主张喜上多便利店在字号中使用“喜上多”构成侵犯喜士多公司第XXXXXXX号“”注册商标专用权，同时构成不正当竞争，且明确本案中，所涉不正当竞争并不涉及有关喜士多公司企业名称或字号的保护。

对此，一审法院需要阐明，商标法第五十八条之规定主要是为了通过反不正当竞争法来解决企业字号与商标的权利冲突。

尽管商标和企业字号在性质上并不相同，但二者同属于商业标志的范畴，均在一定程度上起到区别商品和服务来源的作用。

实践中，通过“搭便车”、“傍名牌”，借助他人商标的影响力开展自己的经营活动，将他人注册商标用于企业字号，误导公众的，这类行为本质上属于不正当竞争行为。

对于因企业名称中的字号与注册商标发生冲突是否构成不正当竞争的认定，应当从注册商标的知名度、喜上多便利店主观上是否存在故意、喜上多便利店企业名称中的字号与喜士多公司注册商标是否相同或近似、喜上多便利店行为是否会造成混淆误认等方面予以综合判定。

本案中，喜士多公司认可第XXXXXXX号“”商标非驰名或著名商标，且未就该商标的知名度进行举证；

该商标系图文商标，即使仅就其中的中文“喜士多”而言，与喜上多便利店字号“喜上多”也不一致，再结合图案、英文等要素，更无法得出图文商标与字号近似并致混淆的认定。

故对于喜士多公司主张喜上多便利店字号中使用“喜上多”即构成商标侵权及不正当竞争行为的诉请，一审法院难予支持。

关于争议焦点三：根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。

本案中，喜士多公司确认喜上多便利店门头及玻璃装饰带处标识已做整改，停止了对其涉案商标的侵权行为，故撤回相应诉请，于法不悖。

关于赔偿责任，由于喜士多公司未能举证证明因喜上多便利店的侵权行为所受到的损失及喜上多便利店因侵权行为所获得的利益，并且喜上多便利店所承担的责任应当与其行为的性质、主观过错程度、生产经营规模及因侵权行为可获得的利益等相适应，因此一审法院综合考虑涉案商标的知名度、使用情况、喜上多便利店的主观过错程度、生产经营规模、侵权行为的性质、持续时间等情节予以酌情确定。

关于喜士多公司为制止侵权行为而支出的费用，一审法院综合考虑案件难易程度以及依法维权的实际需要酌情予以确定。

另喜士多公司要求喜上多便利店在《新民晚报》刊登声明，以消除不良影响的诉请，一审法院认为，虽然喜上多便利店的侵权行为不可避免给喜士多公司的商标信誉造成不良影响，但考虑到喜士多公司未就其商誉显著受损提供相关证据，且喜上多便利店已停止侵权，判令喜上多便利店赔偿经济损失足已消除侵权行为给涉案商标造成的不良影响，故一审法院对喜士多公司该诉请不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、喜上多便利店于判决生效之日起十日内赔偿喜士多公司经济损失15,000元；

二、喜上多便利店于判决生效之日起十日内赔偿喜士多公司为制止侵权而支出的合理费用6,000元；

三、驳回喜士多公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费412元，由喜士多公司负担131.40元，喜上多便利店负担280.60元。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

另查明，2017年5月4日，喜上多便利店被上海市普陀区市场监督管理局准予注销登记。

本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人的店招装潢上使用的标识是否侵犯被上诉人的商标专用权；

二、一审法院判定的经济损失赔偿数额是否恰当。

关于第一项争议焦点，本院认为，商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，上诉人经营的是便利店，其提供的是零售服务，被上诉人涉案注册商标核定服务类别为35类，核定服务均包含推销(替他人)，两者上述服务的目的、内容、方式和对象上相同，构成类似服务。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，认定商标近似的原则应以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。

玻璃门装饰带整体与被上诉人第XXXXXXX号“”注册商标进行比对，整体结构相同，中间图案均为水果，只是由番茄替换成苹果，果实部分均为椭圆形，叶柄部分虽有差异，但均位于果实顶部，下方文字“喜士多”的读音与“喜市多”近似，故两者构成商标标识近似；

玻璃门装饰带整体与被上诉人第XXXXXXX号“”商标相较，整体结构虽不同，但玻璃门装饰带整体构成要素系“”商标拆分后的再组合，“喜上多”三字中“喜上”两字采变形体，“喜”字最上面一横向右延伸与“上”字上面一横处同一水平线并几乎相连，而该中文部分为玻璃门装饰带整体的主要识别部分，以相关公众的一般注意力为标准，两者字形和读音近似，故构成商标标识近似；

玻璃门装饰带中央部分使用的图案，与被上诉人的第XXXXXXX号“”(指定颜色)商标仅颜色、叶柄等有差异，但以相关公众的一般注意力为标准，两者亦构成商标标识近似；

玻璃门装饰带的左下方使用的英文“G-STQRF”与被上诉人的第XXXXXXX号“”商标在字母数量和形态上相似，虽三个字母存在差异，但“G”与被上诉人商标中的“C”、“Q”与“O”、“F”与“E”仅是增加或减去部分笔画，故两者构成商标标识近似。

将门头与玻璃门装饰带整体进行比对，门头与玻璃门装饰带不一致的主要内容是中间文字为“喜多”，“喜”字最上面一横向右延伸；

椭圆部分以白色覆盖，露出左上角绿叶；

左右绿色色块中间处有白色方块覆盖。

门头部分左下方使用的英文“G-STQRF”与被上诉人的第XXXXXXX号“”商标比对，亦构成商标标识近似，理由同前；

门头整体与被上诉人第XXXXXXX号“”号商标比对，诚如一审法院所述，虽存在中央椭圆形及左右绿色色块被白色覆盖，中间文字为“喜多”的差异，但两者整体结构相同，综合其他要素，亦构成商标标识近似；

该部分与喜士多公司第XXXXXXX号“”商标相较，整体结构虽不同，但门头部分构成要素系“”商标拆分后的再组合，且文字字体等近似，以相关公众的一般注意力为标准，构成商标标识近似。

综上，由于上诉人提供的服务与被上诉人涉案注册商标核定服务构成类似服务，而上诉人在其店铺的门头及玻璃门装饰带上使用的标识又与被上诉人主张的涉案注册商标构成商标标识的近似，以相关公众的一般注意力为标准，易导致相关公众对服务来源产生混淆，故上诉人使用涉案标识的行为侵害了被上诉人的注册商标专用权。

上诉人有关其行为不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。

原审判决所做认定于法有据，本院予以维持。

关于上诉人提出的本案应以2016年4月28日上诉人店铺的状态来判定是否混淆，原审法院将2013年6月上诉人店铺注册登记之前的情况予以考量不当的主张，本院认为，原审判决明确被上诉人在本案中主张的侵权行为为2016年4月28日公证时的状态，而原审法院审理范围并未超出被上诉人的主张，故对上诉人该上诉意见，本院不予采信。

关于第二项争议焦点，本院认为，商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于被上诉人因被侵权所受到的实际损失与上诉人因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑被上诉人涉案注册商标的知名度、使用情况、上诉人的主观过错程度、生产经营规模、侵权行为的性质、持续时间以及为制止涉案侵权行为而支出了律师费、公证费等因素酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失和合理费用，并无不当，本院依法予以维持。

上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，上诉人左真明的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币325元，由上诉人左真明负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　韡审　判　员　　吴盈喆代理审判员　　岳琦亩二〇一七年十月三十一日书　记　员　　郝小娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。