广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2004号上诉人（原审被告）：中山市骏博照明有限公司。

住所地:广东省中山市小榄镇埒西一三村合丰工业区。

法定代表人：孔德池，经理。

委托诉讼代理人：林敏，广东洋三律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄靖淇，广东洋三律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高井山，男，汉族，1978年6月27日出生，住址：浙江省富阳市。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

上诉人中山市骏博照明有限公司（以下简称骏博公司）因与被上诉人高井山侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初204号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人骏博公司法定代表人孔德池以及其委托诉讼代理人黄靖淇、被上诉人高井山的委托诉讼代理人薛金波、黄丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人骏博公司上诉请求：1.撤销（2016）粤73民初204号民事判决，改判驳回高井山的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由高井山承担。

理由：首先本案被控侵权产品与本案专利既不相同也不相近似，并未落入本案专利的保护范围；

第二，骏博公司并没有制造被控侵权产品的能力，也没有实施制造被控侵权产品的行为，被控侵权产品系上诉人骏博公司向第三方购得，有合法来源；

第三，骏博���司店内摆放的灯具是另一个客户订购的，并非用来展示销售，骏博公司不存在许诺销售行为。

第四，本案中高井山并未举证证明其因被侵权所受到的实际损害或者骏博公司因侵权所获利益，一审判决骏博公司赔偿高井山80000元缺乏事实依据。

被上诉人高井山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回骏博公司的上诉，维持原判。

高井山向一审法院起诉称，高井山是ZL201430008061.3号“庭院灯（丰富）”外观设计专利权人。

骏博公司未经许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售高井山的该专利产品，侵害了高井山的本案专利权，故请求一审法院判令：1.骏博公司停止侵害高井山ZL201430008061.3号外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、用于制造侵权产品的专用模具及含有侵权产品图片的���传资料；

2.骏博公司赔偿高井山经济损失及合理费用共8万元；

3.骏博公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明，高井山是专利号为ZL201430008061.3、名称为“庭院灯（丰富）”外观设计的专利权人。

该专利申请日为2014年1月10日，授权公告日为2014年7月16日，最近一期专利年费缴纳时间是2017年1月6日，其简要说明指出：该外观设计可用于多种组合形式的户外照明灯具，设计要点在于单个灯臂的形状可以单个或两个、三个的组合使用的环形围绕形状，立体图用于出版专利公报。

本案专利授权公告图片见附件一。

2017年1月10日，国家知识产权局就本案专利出具外观设计专利权评价报告,初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年11月25日，广东省江门市江海公证处的公证员及公证人员与高井山的委托代理人温伟平一起来到广东���中山市××大道东××一间标有“骏博”招牌的商铺内，温伟平向该商铺内的工作人员出示《深圳市骏博照明有限公司购货明细》（以下简称购货明细）及中国银联POS签购单后，支付了余款。

该工作人员出具中国银联POS签购单、“郭娟”名片、骏博公司的帐户各1张以及产品图册1本，并在上述购货明细上书写“本厂生产”字样，然后指示温伟平前往位于广东省中山市小榄镇埒西一社区工业园的“骏博户外照明有限公司”工厂内提货。

随后上述公证员及公证人员与温伟平一同来到该工厂，温伟平与该工厂工作人员洽谈并要求提货。

该厂工作人员交付LED庭院灯1个和庭院灯杆1件给温伟平，并出具《送货单》1张。

随后，上述公证员及公证人员与温伟平将购得的LED庭院灯、庭院灯杆以及相关材料进行拍照、封存，并由温伟平保管。

上述购货明细印有“深圳市骏博照明有限公司���“门市：广东省中山市古镇中兴大道80号首层之一骏博照明”等字样，记载的订货日期为2016年11月1日，支付方式为刷卡400元，产品名称为庭院景观灯，单价为1260元，空白栏内书写有“本厂生产”字样；

消费金额分别为400元及860元的两张中国银联POS签购单上显示的商户名称均为骏博公司；

“郭娟”名片上印有“深圳市骏博户外照明有限公司”“户外LED专家”“总公司地址：深圳市龙华区观澜街道新塘村易事达科技园”“分公司地址：广东省中山市古镇新兴大道80号首层之一”等字样；

产品画册印有“骏博户外照明有限公司”字样及工厂地址，并展示有被诉产品的图片；

公证现场的照片显示，上述“骏博”商铺内摆放有与被诉产品相同的LED庭院灯和庭院灯杆。

高井山将上述封存的LED庭院灯作为本案被诉产品提交（详见附图二）。

当庭拆开公证封存的档案袋，里面装有的资料与上述公证取得的资料一致。

档案袋中的资料及被诉产品实物上均未标注其他厂家信息。

骏博公司确认销售了被诉侵权产品，但主张未实施制造、许诺销售行为。

将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，骏博公司主张二者存在以下区别：1.前者的灯柱比后者的灯柱更粗；

2.前者的灯柱不分节，材料颜色也是一样，而后者的灯柱分成两节，每节材料和颜色不同;3.灯带设计不一样，前者呈线状图案，而后者呈半透明的塑料壳，没有线状图案。

骏博公司据此主张被控侵权设计与本案专利设计不相同也不相近似。

高井山确认前者有线状图案，后者没有，但认为该区别只是细微区别，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同。

骏博公司为证明其未制造被诉产品，且被诉产品有合法来源，提交了以下证据：1.常州思腾照明有限公司（以下简称思腾公司）的工商资料。

该证据显示，思腾公司于2003年10月14日成立，注册资本为600万元，法定代表人是殷晓刚，经营范围包括灯具制造、加工。

2.qq聊天记录。

该组证据显示，2016年11月1日，qq昵称为“骏博张s”将被诉产品的图片发给昵称为“常州思腾照明客服1号”，称“这款我还得要2套呢，今天又有客户下了样板单”，“常州思腾照明客服1号”回答称“好”；

11月6日，“骏博张s”询问上述货物是否发货，“常州思腾照明客服1号”称“今天发”；

12月13日，“常州思腾照明客服1号”将一张无抬头的表格截图发给“骏博张s”，要求“把这些款子安排一下”，“骏博张s”也要求对方将该截图中的销售单再发一次,“常州思腾照明客服1号”按要求向“骏博张s”发送了5张《常州思腾照明有限公司销售单》。

上述无抬头的表格截图记载了2016年10月24日至2016年11月13日与往来���位“中山骏博”之间的销售数据，表格下方标注的总金额为16035元，该表格上统计的单据日期、往来单位、数量、型号、单价、含税金额与上述5张《常州思腾照明有限公司销售单》一一对应。

该5张销售单记载的购货单位均为“中山骏博”，发货公司名称为思腾公司，同时均列明殷晓刚的银行账号。

单据日期为2016年11月1日的销售单显示“3头LED”灯具的数量为3只，金额为1650元；

单据日期为2016年11月6日的销售单显示“3头LED”灯具的数量为2只，金额为1100元。

3.银行转账记录。

该证据显示2017年1月13日，骏博公司法定代表人孔德池的账户向思腾公司法定代表人殷晓刚的银行账户汇款16035元。

殷晓刚的该银行账户与上述5张销售单上记载的银行账号一致。

高井山对上述证据发表质证意见认为：1.对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认。

2.对证据2的真实性、合法性、关联性不确认。

该证据属于电子证据，保存在骏博公司的电脑硬盘里面，属于本地信息，其形成时间及内容易被修改、删除、增加；

qq昵称没有经过实名认证，无法确认聊天双方的身份，不能证明是发生在骏博公司与思腾公司之间；

无论该聊天记录是否真实，其也只能证明骏博公司曾与思腾公司洽谈过产品进货的问题，并不能确认有实际采购行为；

销售单没有签字或盖章，而且“3头LED”灯具与本案没有关联；

该证据也不能证明订货、付款、发货、收货等所有环节。

3.对证据3的真实性没有异议，但不确认其关联性。

4.被诉产品上未标明生产者的信息，属于“三无产品”，因而可以推定骏博公司主观上存在过错，本案无合法来源抗辩的主观要件。

庭审中，高井山明确请求法院酌情确定骏博公司的赔偿数额。

高井山为购买本案被诉产品支付货款1260元，为本案公证事项支付公证费600元。

此外，高井山还主张律师费6000元，提交《民事委托代理合同》及发票予以佐证。

骏博公司对上述费用的真实性、合法性予以确认，但认为其不构成侵权，不应承担上述费用。

另查明，骏博公司于2010年12月15日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为108万元，经营范围是生产、加工、销售路灯、LED系列产品、太阳能灯饰、灯饰配件以及货物、技术进出口。

一审法院认为，高井山是专利号为ZL201430008061.3、名称为“庭院灯（丰富）”外观设计的专利权人。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

本案中，被诉侵权设计与本案专利均为庭院灯。

因本案专利未要求保护颜色，故两者在颜色上的差异不影响两者相同或近似的判断。

经比对，两者虽然在灯带设计方面有细小区别，但在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。

骏博公司主张两者不相同也不近似，理据不充分，一审法院不予采纳。

骏博公司确认销售了侵权产品，并有公证书佐证，一审法院予以确认。

关于骏博公司是否实施了许诺销售的行为的问题，公证现场的照片显示，骏博公司在其销售门店内展示了侵权产品，公证现场取得的产品图册也含有侵权产品的图片，故骏博公司辩称未实施许诺销售的行为，依据不足，一审法院不予支持。

关于骏博公司是否制造了侵权产品的问题，骏博公司为证明侵权产品的来源，提交了思腾公司的工商资料、qq聊天记录以及银行转账记录。

由于qq聊天记录的昵称未经实名认证、容易被修改，无法确定该聊天记录是发生在思腾公司与骏博公司之间，而且销售单上记载的“3头LED”产品也无法确定是本案侵权产品。

即便该聊天记录是真实的，也只能证明骏博公司向思腾公司订货，不能排除是骏博公司接受客户订单后委托思腾公司生产的可能。

另外，侵权产品上也未标注思腾公司信息，故无法认定qq聊天记录的真实性和证明力。

在骏博公司未进一步举证证明侵权产品来源的情况下，依据购货明细上骏博公司工作人员书写“本厂生产”的内容、骏博公司产品图册的信息以及骏博公司登记的经营范围包括生产灯具产品等事实,一审法院认定骏博公司实施了制造侵权产品的行为。

骏博公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉产品，侵犯了本案专利权,应承担停止侵权、销毁库存及专用模具、销毁涉案产品图册、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于高井山的实际损失、骏博公司的侵权获利均难以确定，故一审法院综合考虑本案专利权类型、侵权行为���性质、骏博公司的经营规模、经营时间、侵权产品销售单价以及高井山支出了合理维权费用等因素，认为高井山主张的赔偿数额理据充分，予以全额支持。

一审法院判决：一、骏博公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害高井山专利号为ZL201430008061.3、名称为“庭院灯（丰富）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、专用模具及涉案产品图册；

二、骏博公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿高井山经济损失及合理维权费用共80000元。

如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1800元，由骏博公司负担。

高井山已预交上述案件受理费，经高井山同意，一审法院不予退回，由骏博公��在履行一审判决第二项义务时径付高井山。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，骏博公司法定代表人孔德池在二审庭审中就骏博公司是否存在被诉侵权行为的问题陈述：“被诉侵权产品样板是合作厂商思腾公司免费提供给我方的，我方没有能力核实其有无专利，后期我才了解到该样板的相关问题。

该样板寄存我方店铺时，我方只是考虑到丰富店铺产品各（种）类，在我店铺内放了两个月左右，期间有客户来询问时，我方再向思腾公司订货，我方通过配套灯头和灯杆赚取差价”。

关于骏博公司提交其与思腾公司之间的QQ通话记录来证明其并非本案被诉侵权产品的制造商以及该产品具有合法来源的事实，二审庭审中，本院准许骏博公司可以在法庭中连接互联网登录相应的QQ账号，获取该段通话记录，以验证该份��子证据的真实性。

但骏博公司表示其无法通过连通互联网登录相应的QQ账号获取该份电子证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人骏博公司的上诉主张、被上诉人高井山的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围；

2.骏博公司是否实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为；

3.一审确定的赔偿数额是否合理。

（一）关于本案被控侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为庭院灯，属同类产品。

从专利授权公告图片来看，产品外观存在红、绿、浅灰三种色彩。

由于该授权设计并未要求保护颜色，因此在进行比对时不应考虑该三种颜色导致的授权设计与被诉产品的差异。

但是该三种颜色的色差所形成的图案，将对整体视觉效果产生影响。

经对比，授权设计与被诉侵权产品二者之间的区别在于：前者灯臂、灯柱、灯带背面等各部分之间存在颜色差异；

后者该等部分之间没有色差。

其中尤其是前者的灯柱由不同的颜色分成明显的上下两部分，后者则由自身的形状变化形成不太明显的上下两部分。

至于骏博公司主张被诉产品的发光灯带与灯柱位于同一侧，与授权设计的使用状态参考图1、使用状态参考图2存在差异的问题，由于使用状态参考图一般系为了表明产品使用的场合、使用的方法等，并不纳入专利权的保护范围。

因此对于二者该差异本院不予确认。

由于本案产品的主要设计体现在形状上，在二者的形状基本无差异的情况下，二者上述由于色差对比造成的差异，无法对产品的整体视觉效果产生显著影响。

经过整体观察、综合判断，二者的上述区别为细微差别，不足以对视觉效果产生显著影响。

因此本案侵权设计与本案专利设计无实质差异，构成近似，落入本案专利的保护范围。

骏博公司关于被诉侵权产品未落入本案专利保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于骏博公司是否制造、许诺销售了被诉侵权产品，以及本案被诉侵权产品是否具有合法来源的问题。

关于骏博公司是否制造了本案被诉侵权产品以及该产品是否具有合法来源的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结���。

对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，首先，被诉侵权产品是LED灯，骏博公司的注册信息显示，其经营范围包括产销、加工、销售路灯、LED系列产品等，即骏博公司具备生产侵权产品的能力。

其次，骏博公司在本案侵权产品的销售单上标注“本厂生产”字样，即骏博公司对外宣称被控侵权产品系其生产。

第三，本案侵权产品系骏博公司在其店铺内订购并在其工厂内提货，侵权产品及其外包装上均没有生产厂家的信息，即侵权产品本身的信息并未指向任何第三人。

总体上审核分析该等证据，可以高度盖然的证明骏博公司系本案被诉侵权产品的制造者。

骏博公司主张侵权产品是其从案外人常州市思腾照明有限公司购买所得，并向一审法���提交了其与署名为“常州思腾照明客服1号”QQ号的聊天记录、抬头标注着“常州市思腾照明有限公司销售单”的销售单据以及付款户名为孔德池、收款账户为段晓刚的平安银行转账记录作为否定其存在制造行为以及该产品具有合法来源的依据。

对此本院认为，骏博公司在一审开庭时展示的QQ聊天记录系聊天记录截图，且保存在骏博公司的电脑硬盘中。

在二审庭审中，本院给予骏博公司机会，告知其可以当庭通过连接互联网登录相应的QQ账号，验证该份电子证据的真实性。

但骏博公司明确表示其无法通过连通互联网的方式获取该份电子证据。

因此，该份电子证据是否确属真实发生的QQ通话记录，通话双方的真实身份等均无法确定。

此外，抬头标注着“常州市思腾照明有限公司销售单”的销售单上并没有常州市思腾照明有限公司的签章，无法证明系由常州市思腾照明有��公司开具。

而孔德池与段晓刚之间的转账记录仅能证明其二人之间曾有过金钱往来，并无法证明相关转账的款项与本案侵权产品的关系。

综上，骏博公司提交的证据总体上无法形成一个闭合的证据链，无法证实侵权产品来源于案外人常州市思腾照明有限公司，亦无法使骏博公司制造本案被诉侵权产品的事实达到真伪不明的程度。

在高井山提供的证据已经可以高度盖然的证明骏博公司实施制造行为的情形下，后者虽然抗辩称其未实施制造行为，但却未能提交否定证据使其“是否实施制造行为”这一争议达到真伪不明的程度。

因此骏博公司关于“其未制造侵权产品”的上诉理由缺乏证据支持，本院不予支持。

关于骏博公司是否许诺销售了侵权产品的问题。

二审诉讼中，骏博公司法定代表人当庭陈述确认骏博公司实施了在店铺中展示被诉侵权产品供客户选购订���的行为。

骏博公司该行为属于向消费者销售侵权产品的意思表示，系许诺销售行为。

骏博公司关于其未实施许诺销售行为的上诉主张不能成立，本院不予支持。

（三）关于一审法院确定的赔偿数额是否具有法律依据且公平合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因高井山实际损失与骏博公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，骏博公司侵权行为的性质、情节、骏博公司的注册资本情况及高井山为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定骏博公司赔偿高井经济损失及维权合理费用共计人民币80000元，于法有据。

骏博公司关于一审法院酌定判赔没有事实和法律依据的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人骏博公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人中山市骏博照明有限公司负担。

本判决为终审判决。