上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终298号上诉人(原审被告)：张家口北宗黄酒酿造股份有限公司，住所地河北省张家口市。

法定代表人：赵日升，董事长。

委托诉讼代理人：张向锋，上海勤周律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市。

法定代表人：乔天明，董事长。

委托诉讼代理人：高波，山东博睿律师事务所律师。

上诉人张家口北宗黄酒酿造股份有限公司(以下简称北宗黄酒酿造公司)与被上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司(以下简称剑南春公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初1558号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。

上诉人北宗黄酒酿造公司的委托诉讼代理人张向锋，被上诉人剑南春公司的委托诉讼代理人高波到庭参加了庭审。

本案现已审理终结。

上诉人北宗黄酒酿造公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出裁判。

事实和理由：1.一审中剑南春公司存在恶意诉讼，一审法院在其撤回起诉时已无管辖权，不宜进行审理。

2.一审中剑南春公司提供的公证书系伪证。

3.北宗黄酒酿造公司并不构成商标侵权。

第XXXXXXX号商标注册范围不包括黄酒，不适用类似商品保护，第XXXXXXX号商标注册范围虽然包括黄酒，但是北宗黄酒酿造公司并未侵权。

4.一审法院判决的赔偿费用缺乏依据。

被上诉人剑南春公司辩称，不同意上诉人上诉请求。

理由：1.上诉人关于剑南春公司恶意诉讼、一审法院管辖不当的上诉意见，缺乏事实和法律依据。

2.一审判决认定上诉人将“龙腾盛世”标识使用于黄酒商品上的行为侵害了被上诉人XXXXXXX号商标、XXXXXXX号商标专用权，事实清楚，于法有据。

3.一审判决赔偿数额于法有据。

剑南春公司向一审法院提出如下诉请：1、北宗黄酒酿造公司立即停止侵害剑南春公司享有的第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，并在1号店网站首页刊登声明，消除影响；

2、北宗黄酒酿造公司赔偿剑南春公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币(以下币种相同)500,000元。

一审审理过程中，剑南春公司变更第一项诉讼请求为：北宗黄酒酿造公司立即停止侵害剑南春公司享有的第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权的行为。

一审法院认定事实：剑南春公司成立于2003年11月18日，经营范围为生产、销售：白酒、其他酒(配制酒)、矿泉水；

粮食收购；

及相关进出口业务；

酒类技术咨询服务。

2003年1月7日，四川省绵竹剑南春酒厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号商标，核定使用商品为第33类果酒(含酒精)；

含酒精的饮料(啤酒除外)；

含酒精果子饮料；

含酒精液体；

酒(饮料)；

米酒；

葡萄酒；

烧酒；

蒸馏酒精饮料；

蒸馏饮料。

2004年4月14日，第XXXXXXX号商标转让至剑南春公司名下。

经续展注册后，有效期至2023年1月6日。

2008年8月7日，剑南春公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号商标，核定使用商品为第33类果酒(含酒精)；

烧酒；

蒸馏酒精饮料；

葡萄酒；

酒(饮料)；

含酒精液体；

酒精饮料(啤酒除外)；

含酒精果子饮料；

米酒；

黄酒。

有效期至2018年8月6日。

剑南春公司的委托代理人方旭冉于2016年10月26日向山东省济南市槐荫公证处(以下简称槐荫公证处)申请证据保全公证。

2016年11月21日，槐荫公证处出具了(2016)济槐荫证经字第152号公证书，该公证书载明以下主要内容：打开360安全浏览器，在地址栏输入http：//www.yhd.com,进入一号店网站首页。

在一号店首页的“邮箱/手机/用户名”栏输入“XXXXXXXXXXXran”,在密码栏输入密码，点击“登录”，进入页面。

在该页面搜索栏输入“龙腾盛世酒”，点击“搜索”，进入页面。

点击该页面第一幅图片下方“北宗小米黄酒礼盒装龙腾盛世半甜型12度500ml单瓶装”,进入页面，页面显示名为“衡海酒业专营店”的店铺。

点击页面“加入购物车”图标，剑南春公司的委托代理人支付了258元购买了一盒上述黄酒。

2016年11月11日，公证人员李法东、于珊随同剑南春公司的委托代理人方旭冉在槐荫公证处大厦门外收到“龙腾盛世”酒快递一箱，生产日期为2012年4月7日。

槐荫公证处公证人员对剑南春公司委托代理人拆开快递包裹和重新封存包裹的全过程进行拍照记录。

审理中，一审法院对槐荫公证处封存的物品进行拆封、勘验。

公证物为一盒黄酒礼盒，经当庭比对，公证处封存的黄酒外包装盒正反两面正中下方，使用了艺术字体，剑南春公司认为北宗黄酒酿造公司在类似商品上使用与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标相同的商标，容易引起公众混淆；

同时，在相同商品上使用了与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标近似的商标，侵犯了剑南春公司享有的注册商标专用权。

剑南春公司确认第XXXXXXX号注册商标三年内未使用。

另查明，剑南春公司为本案支付公证费1,050元，购买公证实物258元。

本案争议焦点为：1、北宗黄酒酿造公司是否实施了侵害剑南春公司注册商标专用权的行为；

2、北宗黄酒酿造公司如果构成侵权，应该承担何种侵权责任。

一审法院认为，剑南春公司经核准在第33类商品上取得了第XXXXXXX号注册商标、第XXXXXXX号注册商标，依法在其核定使用的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权，他人未经剑南春公司许可不得在相同或类似商品上使用上述商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，北宗黄酒酿造公司生产的涉案商品为黄酒，与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标核定使用商品类别相似，与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标核定使用商品类别相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与剑南春公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与剑南春公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与剑南春公司注册商标的商品有特定的联系。

涉案的黄酒外包装盒正反两面正中下方均有艺术字，该标识与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标仅字体笔画不同，整体上构成相似；

涉案的黄酒与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标均为“龙腾盛世”，文字均相同，仅字体排版结构及笔画不同，整体上构成相似；

故北宗黄酒酿造公司未经许可在黄酒商品上使用“龙腾盛世”标识，侵害了剑南春公司注册商标专用权。

北宗黄酒酿造公司侵害剑南春公司享有的的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于剑南春公司并未提供证据证明其因北宗黄酒酿造公司的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明北宗黄酒酿造公司因涉案侵权行为而获得的利益，故一审法院综合考虑本案侵权行为的性质、后果、涉案商标的知名度等因素酌情确定赔偿数额。

另剑南春公司确认第XXXXXXX号注册商标剑南春公司已经三年未使用，亦不能证明因侵权行为受到其他损失，北宗黄酒酿造公司针对第XXXXXXX号商标实施的侵权行为不承担赔偿责任。

剑南春公司为本案支付的律师费属于剑南春公司因维护其合法权益所支出的合理费用，由于剑南春公司未提供律师费发票，故律师费由一审法院酌定。

剑南春公司为本案支付的公证费及购买涉案实物的费用系其为维护其合理权益所支出的合理费用，一审法院予以支持。

北宗黄酒酿造公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃行使答辩等诉讼权利，不影响一审法院审理，一审法院依法缺席判决。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，一审判决：一、北宗黄酒酿造公司于判决生效之日起立即停止侵害剑南春公司享有的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

二、北宗黄酒酿造公司于判决生效之日起十五日内赔偿剑南春公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计90,000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8,800元，由剑南春公司负担3,608元，北宗黄酒酿造公司负担5,192元。

本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人依法提交如下证据：1.京东、天猫、百度网站搜索“龙腾盛世”，京东网站搜索“东方红”结果打印件，拟证明被上诉人第XXXXXXX号注册商标注册时间较短，市场销售范围极小，不具有市场知名度，不是驰名商标；

2.上诉人缴税明细、缴税凭证、缴税财务报表、生产黄酒品种明细，拟证明上诉人没有因被控侵权商品获益。

被上诉人对证据1的真实性无异议，但认为该组证据与本案并无关联性，对证据2的真实性有异议，认为是自行制作，真实性无法确认。

本院认为，证据1反映的事实不能证明上诉人的证明目的，证据2未反映被控侵权商品的销售情况，与本案不具有直接关联性，故本院均不予采纳。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人在黄酒商品上使用被控侵权标识的行为是否侵害了被上诉人涉案商标专用权；

二、如若构成侵权，上诉人需承担何种责任。

一、关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，北宗黄酒酿造公司生产的涉案商品为黄酒，与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标核定使用的含酒精的饮料(啤酒除外)；

酒(饮料)等商品相类似，与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标核定使用的黄酒商品相同。

经一审法院比对，被控侵权的黄酒外包装盒上使用的标识与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标相比，仅字体存在繁简差异，文字、读音、含义均相同；

被控侵权的黄酒与剑南春公司第XXXXXXX号注册商标相比，除结构布局存在差异外，文字、读音、含义亦相同，均易使相关公众对商品的来源产生来自于被上诉人或与被上诉人注册商标的商品有特定联系的混淆和误认。

一审法院据此作出被控侵权标识与第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标之间整体上均构成相似的认定，本院认为并无不妥。

故北宗黄酒酿造公司未经许可在黄酒商品上使用“龙腾盛世”标识，侵害了剑南春公司注册商标专用权。

对于上诉人关于被上诉人于一审庭审结束后撤回对其中一位被告的起诉，属于恶意诉讼的上诉主张，本院认为，被上诉人于一审庭审结束后撤回对其中一位被告的起诉，并不违反法律禁止性规定，一审法院予以准许并无不妥，故对该上诉意见本院不予采纳。

对于上诉人关于被上诉人于一审中提供的公证书系伪证的上诉主张，本院认为，上诉人并未提供相应的证据证明该公证书系伪造，故对该上诉意见本院不予采纳。

二、关于争议焦点二上诉人侵害了剑南春公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，剑南春公司并未提供证据证明其因北宗黄酒酿造公司的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明北宗黄酒酿造公司因侵权行为而获得的利益，而上诉人提供的生产黄酒品种明细证据没有生产记录、财务账册印证，本院难以采信，上诉人提供的缴税凭证等证据不能反映被控侵权产品的生产销售情况，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、后果、涉案商标的知名度等因素确定赔偿数额并无不妥。

上诉人关于一审法院判决赔偿数额缺乏依据的主张，本院依法不予采纳。

综上所述，上诉人北宗黄酒酿造公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,050元，由上诉人张家口北宗黄酒酿造股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　渊审　判　员　　凌宗亮代理审判员　　岳琦亩二〇一七年十一月十七日书　记　员　　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。