上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终285号上诉人(原审原告)：温州云帆文化传媒有限公司，住所地浙江省温州市。

法定代表人：周善展，董事长。

委托诉讼代理人：朱竟业，浙江海昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈楚，浙江海昌律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海有妖气文化发展有限公司，住所地上海市虹口区。

法定代表人：顾剑雄，总经理。

委托诉讼代理人：冯微，女。

被上诉人(原审被告)：上海邑界文化传播有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：杜俊，经理。

委托诉讼代理人：陈洛城，男。

原审第三人：陈洁，男，1981年8月12日出生，汉族，住上海市普陀区。

委托诉讼代理人：张曦，上海市新闵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄一，上海市新闵律师事务所律师。

上诉人温州云帆文化传媒有限公司(以下简称云帆公司)与被上诉人上海有妖气文化发展有限公司(以下简称有妖气公司)、上海邑界文化传播有限公司(以下简称邑界公司)、原审第三人陈洁侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初27423号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。

上诉人云帆公司委托诉讼代理人朱竟业、陈楚，被上诉人有妖气公司的委托诉讼代理人冯微，被上诉人邑界公司的委托诉讼代理人陈洛城以及原审第三人陈洁的委托诉讼代理人张曦、黄一到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人云帆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。

事实和理由：1.一审法院认定陈洁为“魔都夏日祭”活动的组织者，即被控商标侵权行为的使用人存在明显错误；

2.即使陈洁为“魔都夏日祭”活动的组织者，其对“魔都夏日祭”的使用不构成善意在先使用。

被上诉人有妖气公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。

理由：1.有妖气公司仅是“魔都夏日祭”活动的冠名方，并非活动的组织者，事实上有妖气公司亦未进行实际赞助或出资，不应承担由此产生的商标侵权责任；

2.陈洁作为活动组织者，已经连续多年举办“魔都夏日祭”活动，有权使用“夏日祭”字样；

3.夏日祭是日本的节日名称，“魔都夏日祭”直接表明活动的内容和特点，并不会导致相关公众的混淆误认。

被上诉人邑界公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。

理由：1.邑界公司并不是“魔都夏日祭”活动的组织者，其仅为该活动提供场地搭建服务，所有组织、宣传和承办均由陈洁完成；

2.云帆公司据以主张邑界公司为活动的组织者的证据仅为一张海报，但该份海报并非活动的正式宣传海报，在后续的实际宣传过程中并未再次出现；

3.“魔都夏日祭”活动于2012年即开始举办，在相关公众中已经积累了一定的知名度；

而云帆公司于2015年注册涉案商标后并未进行大量使用；

而且夏日祭本身是日本的节日名称，陈洁在活动中使用“魔都夏日祭”仅仅是对活动内容的描述，并不会导致相关公众的混淆误认。

原审第三人陈洁述称，云帆公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。

理由：1.陈洁是“魔都夏日祭”活动的实际组织者，其使用“魔都夏日祭”的时间早于云帆公司，且已经连续举办多次，在上海动漫爱好者中已经积累了相当的人气，云帆公司无权禁止其继续使用；

2.即使不构成在先使用，夏日祭作为日本的传统节日，已经为公众所广泛知晓，陈洁在活动中使用“魔都夏日祭”亦不构成侵权。

云帆公司向一审法院提出如下诉请：1.有妖气公司、邑界公司停止在相关商业活动、展览、表演、广告宣传中以任何方式使用云帆公司注册商标；

2.有妖气公司、邑界公司在网络、报纸等媒体上公开赔礼道歉、消除影响；

3.有妖气公司、邑界公司赔偿云帆公司经济损失人民币(以下币种相同)50万元。

一审法院认定事实：2015年8月28日，云帆公司经核准注册第XXXXXXXX号“夏日祭”商标，有效期至2025年8月27日，核定使用商品/服务项目为第35类：广告宣传；

广告策划；

为广告宣传目的组织时装表演；

组织技术展览等。

同日，云帆公司云帆公司经核准注册第XXXXXXXX号“夏日祭”商标，有效期至2025年8月27日，核定使用商品/服务项目为第41类，组织教育或娱乐竞赛，组织文化或教育展览等。

2016年6月29日，申请人云帆公司的委托代理人朱竟业向浙江省温州市华东公证处申请网页证据保全。

同日，朱竟业在公证处“在线公证平台”注册了“zhujingye”账号，该账号向公证处在线公证平台提交相关网址，公证平台对相关网址进行实时保全。

网址为http：//weibo.com/u/XXXXXXXXXX?is-hot=1,为“魔都夏日祭”活动相关宣传内容。

为此，浙江省温州市华东公证处出具了(2016)浙温华证内字第16011号公证书。

该公证书保全的网页证据主要是“魔都夏日祭-狮座”从2016年6月12日至2016年6月27日关于“魔都夏日祭”活动的相关宣传微博，微博中有活动内容介绍及海报图片。

海报图片记载“有妖气魔都夏日祭，冠名单位上海有妖气文化发展有限公司、承办单位上海邑界文化传播有限公司、文化指导单位上海徐汇动漫协会、场地提供上海环球港购物中心”。

2016年7月2日至2016年7月3日，陈洁在上海环球港购物中心5F举办了“魔都夏日祭”活动。

百度百科、互动百科、必应百科中关于夏日祭记载，夏日祭时间为每年8月15日，是日本传统节日。

2014-2016年在南京、深圳、西安、上海、北京、福州等地举办夏日祭活动，活动内容主要为动漫展。

陈洁与有妖气公司签订的劳动合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日。

2016年6月20日，有妖气公司出具上海市单位退工证明，证明记载陈洁自2016年1月1日进我单位工作，现于2016年6月17日合同解除。

陈洁于2016年12月9日来到上海市闵行公证处，申请办理证据保全公证。

陈洁使用公证处电脑，打开IE浏览器，在地址栏中输入www.weibo.com,账号登陆项下输入账号XXXXXXXXX@qq.com、密码，点击登陆，进入“魔都夏日祭-狮座”微博，对微博有关魔都夏日祭活动的页面进行截屏，时间跨度从2013年7月至2015年8月。

随后账号登陆项下输入账号rasymoe@163.com、密码，点击登陆，登陆“籮生萌ACG事务所”微博，对微博有关魔都夏日祭活动的页面进行截屏，时间跨度从2012年7月至2013年8月。

“魔都夏日祭-狮座”微博粉丝为12628人，云帆公司“夏日祭官博”粉丝2508人。

“魔都夏日祭-狮座”微博中记载，2012年7月7日至7月8日，在上海市徐汇区徐汇影剧场举办2012年“魔都夏日祭”活动。

2013年7月6日至7月7日，在上海市宝山区美兰湖国际广场举办“魔都夏日祭”活动。

2014年7月5日至7月6日，在上海市普陀区大渡河路XXX号长风景畔广场举办2014年“魔都夏日祭”活动。

2015年7月4日至7月5日，在上海市长宁区遵义路XXX号虹桥南丰城举办2015年“魔都夏日祭”活动。

为此，上海市闵行公证处出具了(2016)沪闵证经字第2954号公证书。

陈洁提供上海市徐汇动漫协会出具的《关于2012-2014年魔都夏日祭活动的情况说明》，说明内容如下：1.陈洁现为上海市徐汇动漫协会个人会员，2010年至2015年作为本会预备会员参加协会活动。

2.“魔都夏日祭”活动创意方案由陈洁于2012年1月提交本会，经修改完善，本会第一届第八次理事会审议通过。

2012年7月7日、2012年7月8日第一届“魔都夏日祭”活动在田林社区文化活动中心举行。

本会作为活动指导单位，指导与监督活动运行。

陈洁作为项目执行人，全权负责活动开展。

3.2013年7月6日、7月7日第二届“魔都夏日祭”活动和2014年7月5日、7月6日第三届“魔都夏日祭”活动的运行模式和责任分工与第一届相同。

云帆公司在一审庭审中表示，云帆公司于2014年开始使用“夏日祭”举办动漫展活动。

云帆公司为一审诉讼支付公证费840元。

一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点为陈洁是否为“夏日祭”商标的使用人，以及陈洁对于“夏日祭”商标的使用是否构成在先使用。

关于第一个争议焦点，在“魔都夏日祭”活动中，有妖气公司认为其仅为活动冠名，陈洁是该活动的组织者，而陈洁已于2016年6月17日已从有妖气公司辞职。

2016年6月20日，有妖气公司也出具了退工单。

涉案活动举办于2016年7月，是陈洁与有妖气公司结束劳动关系后，与有妖气公司无关。

对此，陈洁表示认可。

对于此节事实，一审法院予以认可。

邑界公司表示，其只是活动场地搭建方，并未实际参与活动举办。

对此，陈洁表示认可，一审法院亦予以确认。

关于云帆公司认为陈洁并非“夏日祭”的使用人，陈洁是受到徐汇动漫协会等组织的委托，负责组织具体活动。

一审法院认为，根据上海市徐汇区动漫协会出具的情况说明显示，陈洁在2010年至2015年作为上海市徐汇动漫协会预备会员，“魔都夏日祭”活动创意方案由陈洁提交，陈洁作为项目的执行人，全权负责活动开展。

徐汇区动漫协会则为活动指导单位。

涉案活动“魔都夏日祭”海报记载的冠名单位有妖气公司、承办单位邑界公司、文化指导单位上海徐汇动漫协会均表示“魔都夏日祭”活动是由陈洁举办，三方的陈述可以互相印证，且云帆公司除活动海报记载内容外，并未提供相应的证据证明陈洁受其他公司、组织委托举办“魔都夏日祭”活动，一审法院认定陈洁为“魔都夏日祭”活动的组织者，亦即是“夏日祭”商标的使用人，一审法院对于云帆公司的诉称不予认可。

关于第二个争议焦点，陈洁是否构成对“夏日祭”商标的在先使用。

一审法院认为，商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。

《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

由此可见，本案中，陈洁主张的在先使用，应当具备“在先使用行为”“在先使用的标志具有一定影响”等要件。

本案中根据公证书记载，陈洁的微博“魔都夏日祭-狮座”“籮生萌ACG事务所”中可以体现，陈洁于2012年7月即使用“魔都夏日祭”作为活动名称，早于云帆公司2014年举办“夏日祭”活动，且“魔都夏日祭”活动自2012年起至2016年已连续举办五届，地点分布上海徐汇区、宝山区、普陀区等区域，在上海特别在动漫爱好者群众中已经积累一定的影响力，且“魔都夏日祭-狮座”微博粉丝为12,628人，而作为云帆公司的“夏日祭官博”粉丝2,508人，粉丝数量也可以证明陈洁举办的“魔都夏日祭”影响力要大于云帆公司在温州举办的夏日祭活动。

据此，一审法院认定陈洁在云帆公司申请注册涉案商标前，使用“魔都夏日祭”已经使“魔都夏日祭”具有了一定的影响，且为相关消费群体知悉并识别。

陈洁因其连续使用行为，无法知晓云帆公司的注册商标情况，且云帆公司也未曾就商标使用行为与陈洁交涉，故一审法院亦认定陈洁使用“魔都夏日祭”的行为构成善意在先使用。

陈洁可以在原有范围内继续使用“魔都夏日祭”，但应当附加适当区别标识。

据此，一审法院依照商标法第五十九条第三款之规定，判决：驳回云帆公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费8,800元(云帆公司已预交)，由云帆公司负担。

本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、有妖气公司、邑界公司是否擅自使用了“夏日祭”商标；

二、如果有妖气公司、邑界公司擅自使用了“夏日祭”商标，其是否构成侵权，应承担何种民事责任。

本院认为，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，首先，云帆公司证明有妖气公司、邑界公司系涉案“魔都夏日祭”活动的组织者，构成擅自使用“夏日祭”商标的证据仅为该活动进行前的一张宣传海报中关于有妖气公司为该活动的冠名方、邑界公司为该活动的承办方的记载，但在审理中，陈洁明确表示其系涉案“魔都夏日祭”活动的组织者，邑界公司仅为该活动搭建场地。

在陈洁明确认可其为涉案“魔都夏日祭”活动组织者的情况下，云帆公司并未提交相反证据推翻陈洁的陈述，故仅凭云帆公司出具的海报，在无其它证据印证的情况下，尚难以证明有妖气公司、邑界公司在涉案“魔都夏日祭”活动实际进行过程中存在组织和参与的事实。

故本院对于云帆公司关于有妖气公司、邑界公司系涉案“魔都夏日祭”活动的组织者的上诉意见，不予采信。

其次，将“魔都夏日祭”作为涉案活动的名称，显然是涉案活动组织实施者的命名行为。

因此，无论有妖气公司是否是涉案活动的冠名方，均不能认为有妖气公司在涉案活动中使用了“魔都夏日祭”的名称。

故本院对于云帆公司关于有妖气公司和邑界公司是被控“夏日祭”标识使用者的上诉意见，本院不予采信。

鉴于现有证据不足以证明有妖气公司、邑界公司系涉案“魔都夏日祭”活动的组织者以及被控“夏日祭”标识的使用者，故本院对于云帆公司在本案中的相关上诉请求，不予支持。

而云帆公司在本案中并未主张陈洁的侵权责任，故陈洁使用的被控“夏日祭”标识是否构成在先使用并有一定影响的商标，是否侵害云帆公司的涉案商标权，本院不再评述。

综上所述，上诉人云帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决事实认定清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人温州云帆文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　渊审　判　员　　凌宗亮代理审判员　　岳琦亩二〇一七年十一月二十三日书　记　员　　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。