陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终582号 上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司 ，住所地北京市大兴区。

法定代表人：刘鹏，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：谢进美。

上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）与上诉人西咸新区XX城鸿福建材经销部（以下简称鸿福建材经销部）侵害商标权纠纷一案，均不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2109号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

柏瑞公司上诉请求：一、请求二审法院依法维持(2020)陕01知民初2109号民事判决第一项；

二、请求二审法院依法撤销(2020)陕01知民初2109号民事判决第二项，依法支持柏瑞公司一审的第二项诉讼请求（上诉不服的诉讼请求数额为43000元）；

三、本案一、二审案件受理费由谢进美负担。

事实与理由：1.原审法院遗漏重要事实。

原审法院对柏瑞公司商标的知名度在认定事实一节中只字未提，属于遗漏了重要事实。

柏瑞公司商标的知名度在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款确定的赔偿数额时有着举足轻重的作用。

2.原审法院判决赔偿数额明显过低，有失公平。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

原审法院酌定赔偿数额时没有考虑以下因素:柏瑞公司所享有的“潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度。

3.原审法院本案判赔数额不但与该院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额。

4.原审法院判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。

谢进美未发表答辩意见。

谢进美上诉请求: 一、依法改判西安市中级人民法院(2020)陕01知民初2109号民事判决书第二项,赔偿被上诉人经济损失7000元为1000元或由二审法院合情合理的确定赔偿金额; 二、一审、二审案件受理费用由柏瑞公司承担。

事实和理由: 一、一审认定事实错误。

谢进美在其“集成吊顶”店铺内被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司注册商标虽然用于同一类商品;但其商品上商标的设计图形、字母、三维标志、颜色组合等都有明显区别,不构成近似或者相似,消费者肯定可以区分,不可能造成混清。

因此谢进美没有实施侵害柏瑞公司商标专用权的行为。

二、谢进美所销售的产品均有合法来源渠道。

三、一审判决赔偿金额过重。

柏瑞公司辩称，1.一审法院认定谢进美不构成合法来源抗辩，认定事实清楚，适用法律正确。

2.本案涉案侵权产品为“三无产品”，无法追溯到具体的侵权生产者源头，因此销售终端的侵权主观恶意程度更大，侵权性质更为恶劣。

3.一审法院判赔数额与“潜水艇”品牌在卫浴行业尤其在地漏细分领域的知识产权市场价值不相适应，与一审法院所处城市西安在国家及西北地区的地位不相适应。

4.柏瑞公司为维权，本案二审期间新增加包括但不限于二审律师费、差旅费、检索费、打印复印费、邮寄费等合理开支3000元（无票，请酌定）。

5.应该从国家战略层面重视和加强知识产权保护。

柏瑞公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权的行为,即立即停止销售标有“”图形及“submareo”字样的地漏；

2.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币5万元整；

3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。

2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给本案原告。

2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。

2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案原告。

原告委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。

2020年6月1日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到陕西省西咸新区XX城XX环XX路XX市场XX区XX号的“集成吊顶 雨虹防水”店铺，王某在该店铺内购买了包装盒标有“”字样的地漏两个，在用支付宝付款（70元）后当场取得该店出具的销售单一张。

公证员对被控侵权产品进行了封存。

公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。

另查明，被告系个体工商户，成立于2014年4月17日，经营范围为建筑材料、装饰材料的销售。

庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与原告主张权利的注册商标进行了比对。

被控侵权产品外包装盒盖上正中间印有“”图形，其下方标注 “subamreo”字样；

产品上也印有“”图标。

该产品没有标注生产日期，也无产品合格证。

一审法院认为，本案中，被告销售的被控侵权商品的商标标识与原告的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；

被控侵权产品外包装盒及地漏上所使用的“”、“subamreo”标识，均与原告在本案中主张的两项注册商标构成近似，该两项商标同时使用，易使消费者误以为是原告出产的地漏，造成混淆，构成对原告商标专用权的侵犯。

被告销售该侵犯原告注册商标专用权的地漏，其行为构成侵权。

本案中，被告侵犯了原告享有的第4711685号和第6380388号商标的专用权，应按照上述法律规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因被控侵权产品属“三无”产品，不符合产品质量要求，被告以合法来源抗辩，不予采信。

由于本案原告未提供证据证明因被告的侵权行为给其造成的具体损失、被告因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、被告的经营范围、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含制止侵权行为所产生的合理费用）为7000元。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一和第三款之规定，判决：一、被告西咸新区XX城鸿福建材经销部于本判决生效后立即停止侵犯原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号“Submarine 潜水艇”商标和第6380388号“”商标专用权的行为；

二、被告西咸新区XX城鸿福建材经销部于本判决生效后十日内赔偿原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失7000元（含合理开支）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，原告已预交。

该费用由原告负担700元；

被告负担350元，连同上述应付之款一并给付原告。

本院二审期间，柏瑞公司提交了证明其2020年涉案商标知名度较高的公证书,另案生效判决对该证据真实性予以确认。

另查明，西咸新区XX城鸿福建材经销部于2020年12月23日注销。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与谢进美因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。

该判赔金额已考虑了涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。

对柏瑞公司和谢进美关于判赔数额的上诉主张，本院不予支持。

谢进美销售的涉案产品没有标注生产日期，也无产品合格证，其没有尽到合理注意义务，对其合法来源的上诉理由，本院亦不予支持。

综上，柏瑞公司与谢进美的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担1050元，由谢进美负担50元。

本判决为终审判决。