山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民初1250号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。

被告:商河县宏盛购物广场有限公司，住所地山东省济南市商河县。

法定代表人：崔景林，总经理。

委托诉讼代理人：路光亮，山东垠鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路永强，山东垠鹏律师事务所律师。

被告：山东万蓉食品有限公司，住所地山东省沂水县。

法定代表人：岳霖，经理。

委托诉讼代理人：庞玉柱，山东大昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘桂晓，山东大昌律师事务所律师。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）与被告商河县宏盛购物广场有限公司（以下简称宏盛公司）、山东万蓉食品有限公司（以下简称万蓉公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年7月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告江中公司的委托诉讼代理人孙家嵘、高艳伟，被告宏盛公司的委托诉讼代理人路光亮，被告万蓉公司的委托诉讼代理人庞玉柱、刘桂晓到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江中公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏盛公司立即停止销售、被告万蓉公司立即停止生产销售侵犯原告拥有的第13019935号“猴姑”注册商标专用权的产品；

2、判令被告万蓉公司赔偿原告经济损失50万元，被告宏盛公司在5万元范围内与被告万蓉公司承担连带责任；

3、判令被告承担原告为本案支付的维权费用。

庭审中,原告撤回要求被告宏盛公司承担连带责任的诉讼请求。

事实和理由：2017年5月,原告在被告宏盛公司经营的商场内发现有被告万蓉公司生产的侵权产品在销售，同时在各地也相继发现了被告万蓉公司生产的该款产品。

被告万蓉公司作为大型食品生产厂家，刻意模仿原告具有一定知名度的商品进行牟利，而被告宏盛公司作为当地有影响力的大型商场，未尽应有的进货审查义务，二被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。

被告宏盛公司辩称,被告对销售的产品构成侵权不知情，产品有合法来源，同意停止销售。

被告万蓉公司辩称,一、被告产品在包装上使用的“猴菇”文字是饼干的通用名称，与原告持有的商标第13019935号商标在字体、含义、立体形状、颜色等方面存在本质区别，既不相同也不相似，未侵犯原告的商标权。

二、第13019935号商标于2017年7月24日被国家商标局进行无效宣告审查之中，已在商标局网上公示，原告于2017年7月28日进行诉讼，鉴于该商标处于无效宣告审查状态，申请法院中止审查本案，待商标权权利确定之后，再恢复本案审理。

三、被告产品在包装上使用的“猴菇”文字是对产品的主要原料猴头菇进行提示，属于商标法第五十九条规定的正当使用。

四、被告的猴菇饼干于2016年初生产了极少部分，总产值不足两万元，生产时间短。

综上，鉴于原告的诉讼请求和理由均不能成立，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告为证明其“猴姑”饼干在社会上的影响力和市场价值，向本院提交了（2017）赣洪江证内字第336、337、338号三份公证书，内容为南昌左卫联合会计事务所出具的《专项审计报告》。

经质证，被告对上述证据的关联性不予认可。

本院经审查认为，第337号公证书所公证的审计报告为对2013年9月至2014年5月31日销售收入的审计，早于涉案商标的注册日2014年12月14日,被告所提异议成立，对该份公证书本院不予采信。

第338号公证书所公证的审计报告为对2014年6月1日至2015年2月28日销售收入的审计，其中一段时间早于涉案商标的注册日,并且早于涉案商标许可使用合同签订日2015年3月17日，被告所提异议成立，对该份公证书本院不予采信。

第336号公证书所公证的审计报告为对2015年3月1日至2015年10月31日销售收入的审计，内容形成于涉案商标的注册日之后，本院予以采信，可以作为证明涉案商标的知名度的证据。

根据上述庭审举证、质证、认证情况和双方当事人庭审陈述，本院确认如下事实：1、涉案商标的注册及使用事实2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）注册取得第13019935号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

被告万蓉公司提交的第13019935号商标的注册信息查询显示，截至2017年9月9日，涉案商标处于撤销或无效宣告申请审查中。

2015年3月17日，江中制药公司以独占许可方式授权原告使用该商标，并授权以原告自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利。

根据2016年2月17日南昌左卫联合会计事务所出具的《专项审计报告》显示，原告2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干销售金额（含税）合计251614590元，广告支出112797314元。

2、被诉侵权行为事实2017年5月31日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人来到被告宏盛公司的经营场所内，花费2.5元购买了带有“猴菇”字样的钙奶饼干一包，取得了购物小票一张。

公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证过程出具了（2017）枣运兴证民字第1280号公证书。

2017年5月31日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人来到滨州市无棣县盐百购物中心一层超市，花费35元购买了带有“猴菇”字样的饼干一提，取得了银联商务签购单和发票。

公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证出具了（2017）枣运兴证民字第1276号公证书。

2017年6月28日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的电脑在“淘宝”网上名为“零食物语健康食品特卖店”的网店上支付了45.8元，购买了带有“猴菇”字样的饼干两提，截图第10页显示交易成功248，库存70364件。

公证人员对公证过程进行了网页截屏，监督见证了快递包裹的收取并予以封存，根据上述公证出具了（2017）枣运兴证民字第1357号公证书。

原告为上述公证共支出公证费3000元。

庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品为三款饼干，其内外包装上在正中位置均突出标有“猴菇”字样，并标注有被告万蓉公司的名称、地址、联系电话和网址等。

具体如下图所示：第1280号公证书封存产品第1276号公证书封存产品第1357号公证书封存产品被告万蓉公司认可上述被诉侵权产品系其生产、销售。

另查明，被告万蓉公司成立于2001年9月28日，经营范围包括饼干生产、销售。

本院认为，根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13019935号“猴姑”注册商标合法有效，原告为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。

关于被告所称第13019935号“猴姑”商标处于撤销或无效宣告审查程序，请求本案中止审理的答辩意见，本院认为该审查程序不影响本案的审理，对该意见本院不予支持。

根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被诉侵权产品为饼干，与原告涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权产品上所使用的“猴菇”表现形式为正面包装居中标注的毛笔书写体，字体大且突出，该使用具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字型、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

被告万蓉公司辩称其使用“猴菇”文字是对产品主要原料猴头菇的描述，属于商标法第五十九条规定的正当使用。

对此，本院认为根据查明的事实，被告使用的“猴菇”字体大且突出，且未完整使用猴头菇这一普通描述性词汇，有增强显著性和区分度之作用，具有了识别商品来源的功能，已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴。

故，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式及主观状况等相关因素，对于该抗辩本院不予支持。

综上所述，被告万蓉公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13019935号“猴姑”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未充分举证证明其实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度及被告的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告万蓉公司应赔偿的数额。

被告宏盛公司销售涉案侵权商品的行为，亦侵犯了第13019935号“猴姑”注册商标专用权，本院对原告提出的判令其立即停止侵权行为的诉讼请求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第五十九条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条之规定，判决如下：一、被告商河县宏盛购物广场有限公司立即停止销售侵犯第13019935号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告山东万蓉食品有限公司立即停止生产、销售侵犯第13019935号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

三、被告山东万蓉食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计15万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担3800元，被告山东万蓉食品有限公司负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本一份，上诉于山东省高级人民法院。