浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终601号上诉人（原审原告）：宁波沃天意日用品有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区大碶茅洋山路509号1幢1号3楼。

法定代表人：顾燕波，总经理。

委托诉讼代理人：胡义康，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市禾豆电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道西谷村31幢5单元302室。

法定代表人：蒋根泉，总经理。

委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。

上诉人宁波沃天意日用品有限公司（以下简称沃天意公司）因与被上诉人义乌市禾豆电子商务有限公司（以下简称禾豆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1483号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

沃天意上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。

事实和理由：被诉侵权产品与涉案专利完全相同，与现有设计不相同也不相近似，禾豆公司的现有设计抗辩不能成立。

1.一审判决书第6页认定“沃天意公司认可其销售、许诺销售被诉侵权产品”系认定事实错误；

2.一审法院认定其向浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）调取的淘宝交易快照和禾豆公司提交的订单截图可作为现有设计的对比文件系认定事实错误；

3.即使前述证据可以作为现有设计抗辩的比对文件，其与被诉侵权设计也存在诸多实质性差异；

4.被诉侵权产品与涉案专利外观近似，禾豆公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

禾豆公司答辩称，1.一审判决书第6页的认定应是笔误，不属于事实认定错误；

2.禾豆公司主张现有设计抗辩所涉及到的淘宝店买家曾到一审法院对网页内容进行当庭核对，一审法院事后又向淘宝公司调取订单详情，故这些证据可以作为现有设计抗辩的证据；

3.被诉侵权产品与现有设计存在的区别点均系细微差别。

禾豆公司不构成侵权，无需承担侵权责任。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

沃天意公司于2016年11月30日向一审法院起诉，请求判令禾豆公司：1.立即停止侵害沃天意公司专利号为ＺＬ20153019××××.5、名称为“水槽收纳架”的外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.销毁已生产的侵权产品及生产制造侵权产品的相关模具；

3.赔偿经济损失及其他合理开支共计15万元。

一审法院查明事实：沃天意公司成立于2013年9月13日，注册资本100万元，经营范围包括日用品、箱包、家具、汽车饰品、家居用品、文具等的批发、零售、网上销售；

模具、塑料件等的制造、加工等。

禾豆公司成立于2013年4月24日，注册资本100万元，经营范围包括实物现场批发、网上销售等。

2014年5月12日，案外人在淘宝网上创建了订单号为649695318834439的订单，该笔订单卖家名称为“深蓝秦彦辉”，买家为“趴趴815”，购买的商品名称为“韩国正品水龙头沥水抹布挂篮/水槽沥水收纳盒刷子收纳器”，订单完成时间为2014年5月23日，该订单可显示交易时的交易快照图片。

2015年6月15日，沃天意公司向国家知识产权局申请了名称为“水槽收纳架”的外观设计专利，同年12月30日获得授权公告，专利号为ＺＬ20153019××××.5，该专利目前处于有效状态。

2016年3月11日，国家知识产权局就上述专利出具了外观设计专利权评价报告，检索初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该检索报告依据的设计特征为：本专利产品有上下两个部分，上部分是两根较长较细的带子，其中左侧的上端有圆钮，右侧的中间均匀间隔有多个圆形的孔，下部分是收纳筐，分为左右两个部分，其中一侧大一侧小，其表面均匀有多列圆孔。

同年8月26日，案外人周丽向阿里巴巴知识产权保护系统进行投诉，被投诉方为禾豆公司，投诉事项为被投诉人侵害ＺＬ20153019××××.5号外观设计专利权。

同年8月29日，阿里巴巴知识产权保护系统操作结论为“反通知成立”，备注理由为“被投诉方主张在先公知设计生产制造（2014-05-12）”。

同年10月13日，沃天意公司委托代理人向浙江省宁波市天一公证处申请证据保全。

在公证人员监督下，沃天意公司委托代理人通过公证处电脑，打开“http：//www.1688.com”网站中的“禾豆官网旗舰店”，通过该旗舰店购买了被诉侵权产品若干。

公证处于同年10月28日就上述网页购买过程出具了（2016）浙甬天证民字第7004号公证书。

沃天意公司委托代理人于同年10月17日在天一公证处签收上述购买的被诉侵权产品，公证处于同年10月28日就签收过程出具了（2016）浙甬天证民字第7005号公证书。

庭审中，禾豆公司认可其销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

一审庭审中，一审法院组织当事人双方对沃天意公司公证购买的被诉侵权产品进行了拆封比对，双方发表如下比对意见：沃天意公司认为，被诉侵权设计完全落入授权外观设计保护范围，且授权外观设计与禾豆公司主张的现有设计既不相同也不相近似；

禾豆公司认可被诉侵权外观设计落入授权外观设计保护范围，但认为其在涉案专利申请日之前就已经开始销售被诉侵权产品，授权外观设计为现有设计。

一审另查明，沃天意公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，沃天意公司依法享有专利名称为“水槽收纳架”，专利号为ＺＬ20153019××××.5的外观设计专利，该外观设计专利处于有效期内，专利权受法律保护。

根据一审庭审内容及双方诉辩理由，禾豆公司认可被诉侵权设计与授权外观设计构成相同，一审法院归纳本案的争议焦点为：一、禾豆公司提出的现有设计抗辩是否成立；

二、禾豆公司的民事责任应如何承担。

关于禾豆公司提出的现有设计抗辩是否成立，一审法院认为，根据专利法及其司法解释的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权；

现有设计是指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。

本案中，禾豆公司提交了淘宝订单中的产品作为现有设计的抗辩，一审法院依照当事人的请求，向淘宝公司调取了在先销售订单的详情，包括完整的交易快照、交易时间及交易双方信息等内容。

依据一审法院已查明事实，该笔订单真实发生，订单完成时间为2014年5月23日，早于涉案专利申请日2015年6月15日，且相关交易快照记录了成交商品图片等完整信息，与禾豆公司提交的订单截图内容相同，两者可以相互印证。

因此一审法院认为向淘宝公司调取的淘宝交易快照和禾豆公司提交的订单截图均可以作为现有设计抗辩的对比文件，沃天意公司关于禾豆公司提交的在先网络销售证据无法作为现有设计抗辩依据的意见依法不予采纳。

在此基础上，关于被诉侵权设计与现有设计的比对结论，该院认为，首先，被诉侵权产品与现有设计产品均为水槽收纳架，两者属于相同种类，可以进行相同或近似的外观设计比对；

其次，将被诉侵权产品的外观与现有设计进行比对，两者的相同之处在于：产品的上部均为两根细长的带子，其中左侧带子上端有圆纽，右侧带子的中间均匀间隔多个小孔，产品的下部为收纳筐，其中左侧部分较小，右侧部分较大，表面均有从上至下由小变大的圆孔；

两者的不同之处在于：现有设计为内外两层设计，被诉侵权设计为单层设计。

关于两者的区别点，该院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，现有设计的内外层结构不易被一般消费者所察觉，且结合国家知识产权局出具的外观设计专利评价报告，授权外观设计用于检索的主要设计要点在现有设计中均可体现。

综上，该院认为，经整体观察及综合判断，被诉侵权设计与现有设计相比难以认定两者在整体视觉效果上存在实质性差异，两者构成实质性相同，被诉侵权设计采用的是现有设计，禾豆公司的现有设计抗辩成立，其行为不构成专利侵权行为。

综上所述，沃天意公司的诉讼请求于法无据，依法不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2017年8月8日判决：驳回沃天意公司的诉讼请求。

案件受理费3300元，由沃天意公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本案二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

根据沃天意公司的上诉请求和理由以及禾豆公司的答辩意见，本院认为，本案二审争议的焦点是禾豆公司主张的现有设计抗辩是否成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，禾豆公司主张现有设计抗辩所提供的证据是淘宝网络平台上的订单截图、交易快照以及淘宝公司给一审法院的复函。

该些证据显示在涉案专利申请日前的2014年5月23日，案外人在淘宝网上完成了一笔交易订单，交易商品名称为“韩国正品水龙头沥水抹布挂篮/水槽沥水收纳盒刷子收纳器”，结合淘宝公司复函内容，可以认定该笔订单系真实发生。

同时，该订单还显示了交易快照的图片，能够较为清晰地展现交易商品的外观。

淘宝公司对交易快照作了书面说明，认为交易快照记录了成交当时商品的基本信息，不受会员在今后对商品信息进行编辑或者更新的影响。

因此，禾豆公司提供的上述证据相互印证，可以作为现有设计进行比对。

经比对，沃天意公司认为现有设计与被诉侵权设计存在以下不同点：1.从立体图看，现有设计产品是组件产品，包括内外两层，内层自上而下包括系带和下面的收纳筐，系带和收纳筐中间有一个比较宽的连接带，外层仅仅是嵌套在内层表面的；

被诉设计是单层的，风格比较简洁。

2.现有设计从上而下分为三个区域，最上部是U形系带，左侧系带上方为光滑平面，右侧系带上方有孔，中间的连接带部分表面有多条纹路。

最下面是收纳筐。

被诉设计接近上下两部分设计，按钮在左侧正面。

3.从正面看，现有设计是外层嵌套在内层，上沿和下沿都有凸边；

被诉设计是光滑的。

4.现有设计的连接带有多条横向的凹槽，被诉设计没有。

5.现有设计的收纳筐内层没有漏水孔，外层有。

被诉设计的漏水孔是镂空的。

6.现有设计的按钮在背面，被诉设计在正面。

7.现有设计的后视图有一条横线，被诉设计是整体光滑的。

8.从底部向上看，现有设计两层嵌套，因此底部轮廓有两圈，被诉设计只有一圈。

9.被诉设计U形更深，导致自上而下分为两部分，现有设计是三部分。

本院认为，被诉设计与现有设计存在前述区别点，但两者在整体设计特征上基本相同，均分为肩带和收纳筐上下两个部分，上部肩带呈U状形态，由两根细长带子组成，左侧带子上端有一圆纽扣，右侧带子中间分布多个可调节纽扣高低的扣孔排列；

下部为左大右小的收纳筐，表面自上而下均呈每列5个由小变大的圆孔分布。

简言之，两者在使用状态下易被观察到的部位形状和设计要素上均非常接近，沃天意公司所述的差异在产品整体设计中所占比例较小。

同时，在判断区别设计对外观设计产品的整体视觉效果影响时，应当充分考虑一项外观设计区别于现有设计的可识别性创新设计，即授权外观设计的设计特征。

根据国家知识产权局出具的涉案专利权评价报告，授权外观设计的主要设计特征在现有设计中均有体现，具有较为接近的视觉观感。

因此，就一般消费者的知识水平和认知能力而言，被诉设计与现有设计之间的区别点属于细微差异，难以使两者在整体视觉效果上产生实质性差异，被诉设计实施的系现有设计，禾豆公司依法不应当承担侵权责任。

至于一审判决书第6页“沃天意公司认可其销售、许诺销售被诉侵权产品”的表述，结合本案客观事实可知系“禾豆公司认可其销售、许诺销售被诉侵权产品”之笔误，并不属于事实认定错误，在此予以更正。

综上，本院认为，沃天意公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，法律适用正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由宁波沃天意日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。