福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）厦民初字第226号 原告：欧阳伟，男，1962年8月31日出生。

委托诉讼代理人：廖仲禧，泉州市潭思专利代理事务所专利代理人。

原告：郭某，女，汉族，1967年11月27日出生，住河南省鄢陵县。

原告：欧某，女，２０１０年１月２日出生，台湾地区居民。

法定代理人：郭某，女，汉族，系其母。

被告：厦门砺德光电高科技股份有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区火炬园火炬路５６－５８号火炬广场**。

法定代表人：李文忠，董事长。

委托诉讼代理人：陈庆华，涂天禄，福天衡联合律师事务所律师。

原告欧阳伟、欧阳杰与被告厦门砺德光电科技股份有限公司（以下称砺德公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2013年1月31日立案后，被告砺德公司在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）提出宣告涉案ＺＬ20083015××××.3外观设计专利权无效的请求。

本院根据砺德公司的申请，于2013年4月7日裁定本案中止诉讼。

2017年6月30日，北京市高级人民法院作出(2017)京行终1709号行政判决。

本院于2017年8月15日决定恢复本案审理，因原告欧阳杰在本案审理期间死亡，由其继承人郭某、欧某参加本案诉讼。

本院于2017年10月25日公开开庭对本案进行了审理，原告欧阳伟及委托诉讼代理人廖仲禧、原告郭某暨原告欧某的法定代理人郭某，被告砺德公司委托诉讼代理人陈庆华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告欧阳伟、郭某、欧某向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告ＺＬ２００８３０１５６６３０．３外观设计专利；

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用，其中经济损失按被告获得的利益计算，暂计人民币１２００００００元；

原告为制止侵权支付了包括律师费、保全费、公证费在内的合理费用共计人民币１５０６３５．８０元，两者共计人民币１２１５０６３５．８０元；

3.判令被告承担本案诉讼费。

事实与理由：原告欧阳伟、欧阳杰在2008年10月28日向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“手电筒”的外观设计专利，并于2009年11月4日通过审查被授予专利权，专利号为ＺＬ20083015××××.3，有效期自2009年11月4日至2019年11月3日。

2012年下半年，原告发现被告砺德公司生产并销售的手电筒产品使用了原告的上述专利。

2013年2月1日，原告在获知被告有一批侵权手电筒要出口的信息后，向厦门海关申请扣留侵权货物。

根据被告提供给原告的材料显示，涉案侵权手电筒实际是被告委托江西派力德照明有限公司（原名玉山县国林五金电器有限公司）生产，被告生产、销售侵权手电筒至少493200只，采购价人民币36.3元和销售价美金8.87元，非法获利暂计人民币1200万元。

此外，原告为制止侵权支付了包括律师费、保全费、公证费在内的合理费用共计人民币150,635.80元，两者共计人民币12,150,635.80元；

被告砺德公司答辩称：一、原告欧阳伟、郭某、欧某诉讼主体不适格。

1、涉案专利原权利人为欧阳伟和欧阳杰，欧阳杰于2016年4月1日死亡，欧阳杰继承人身份等证明材料未经过公认证程序以确定上述事实。

2、涉案专利已于2015年10月7日转让给格瑞电子（厦门）有限公司，涉案专利转让时双方签订的专利权转让合同是否有约定专利权转让前有关诉讼权利及财产权益的归属？

二、涉案专利于2017年7月5日终止。

三、涉案专利无法准确界定专利权的保护范围，无法将被控产品与涉案专利进行有实质意义的侵权对比。

1、依据《专利法》第27条第2款规定：申请人提交的有关图片或者照片应当清楚的显示要求专利保护的产品的外观设计。

《专利法》第59条第2款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

因此准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权产品是否构成侵权的前提条件，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权产品构成侵权。

2、涉案专利图片存在严重错误，无法准确界定专利权的保护范围。

（1）从俯视图上看，其最外轮廓上六个等间距分布的凸部；

从仰视图上看，其外轮廓有多个内凹的小半圆，最大轮廓为多个小半圆之间的连线连接而成；

二者相对比外轮廓线存在明显错误，无法界定该手电筒具体形状。

（2）从俯视图上看，其最外轮廓上六个等间距分布的凸部，而从主视图（后、左、右视图）所示出最外轮廓投影至俯视图时应是一整圆，二者相对比存在明显错误，无法界定该手电筒具体形状。

（3）从仰视图上看，其外轮廓有多个内凹的小半圆，最大轮廓为多个小半圆之间的连线连接而成；

而在主视图（后、左、右视图）中，其最外轮廓从仰视图的角度投影，应为一整圆，而非是具有缺口的小半圆为外轮廓，二者相对比存在明显错误，无法界定该手电筒具体形状。

（4）涉案专利所有视图中皆无法界定该手电筒的握持部上的菱形纹路是内凹设计、外凸设计亦或是贴附在握持部的平面图案。

四、假设涉案专利能够准确界定其保护范围，被控产品与涉案专利不相同也不相近似，不构成侵权。

1、被控产品和涉案专利均由灯头、颈部、筒身、尾部组成，这些均属于惯常设计，不作比对的范围。

2、手电筒属于手持产品，其各个部位的设计内容均容易被一般消费者所察觉，各个部位的差别均会对产品的整体视觉效果产生显著影响。

3、涉案专利与在先对比设计专利的主要区别（即设计要点）在于：（1）灯头的设计（灯头的形状和水滴形内凹）；

（2）颈部的设计（颈部设有三个圆环和一个有多个竖条的旋钮）；

（3）筒身的设计（菱形网格纹和网格纹在手电筒整体中所占比例）；

（4）尾部的设计（尾部有多个竖条、底部弧形内凹）。

4、被控产品与涉案专利除了均由灯头、颈部、筒身、尾部组成外，还存在8个区别点，且这些区别点的设计，不仅与涉案专利的设计要点不同，且均容易被一般消费者所察觉，各个部位的差别均会对产品的整体视觉效果产生显著影响，应当判定涉案产品与涉案专利不相同也不相近似。

五、原告诉请赔偿损失没有事实和法律依据。

依据被告提供的审计报告显示，生产销售被控产品仅有获利108000.43元。

原告关于被告获利的计算方法有如下错误：1、原告计算被告主营业务成本时未计算芯片、电池、包材及人工成本。

2、依据税务有关规定，出口退税是属于企业税收，不能列入收入计算。

被告支付的手电筒半成品的货款是含税的（含17%增值税），但计算手电筒半成品成本时的价格是未税的（即扣除了17%增值税），因此不存在退税款属于收入的问题。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理查明： 欧阳伟、欧阳杰于2008年10月28日向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“手电筒”的外观设计专利，并于2009年11月4日获得授权公告，专利号为ＺＬ20083015××××.3，有效期自2009年11月4日至2019年11月3日。

2015年10月7日，该专利权人变更为格瑞电子（厦门）有限公司，专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图和俯视图。

2013年3月11日，被告砺德公司向专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效请求，专利复审委员会于2014年3月24日做出第22417号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

砺德公司不服，于2014年5月21日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2015年4月9日受理此案，并于2015年5月20日裁定准许砺德公司撤回起诉。

2015年9月15日，砺德公司又向专利复审委员会提出涉案ＺＬ20083015××××.3外观设计专利权无效的请求。

专利复审委员会于2016年1月12日做出第27986号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

砺德公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院判决驳回砺德公司的诉讼请求。

砺德公司不服，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2017年6月30作出（2017）京行终1709号行政判决，驳回上诉，维持原判。

本案审理期间，欧阳杰于2016年4月1日死亡，其继承人欧阳诠向本院明确表示放弃参加本案诉讼，其继承人郭某、欧某申请参加本案诉讼。

2012年12月至2013年2月，砺德公司陆续向厦门海关申报出口美国FEIT公司LED手电筒483810支，每支单价8.87美元。

在砺德公司向厦门海关提供担保金后，厦门海关已放行该批LED手电筒。

该批LED手电筒系由美国FEIT公司提供图样并委托砺德公司生产，由砺德公司向江西玉山县国林五金电器有限公司采购头圈、头颈、管颈、LED铜座、透镜、LED压片、吸电开关、线路板组等手电筒半成品后进行加工组装，并在产品包装上印有FEITelectric商标。

该批LED手电筒未在国内销售。

另查明，砺德公司原企业名称为厦门砺德光电科技有限公司，于2015年9月25日变更为现企业名称。

本院认为，本案的争议焦点在于被诉侵权产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认识能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案的关键问题是对于一般消费者而言，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似，具体涉及以下二个问题： 一、关于涉案授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位 认定授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种使用状态得出。

本案中，涉案授权外观设计是手电筒产品外观设计，手电筒产品由灯头、颈部、筒身及尾部构成。

第22417号无效宣告请求审查决定书认定手电筒筒身遍布菱形花纹或者正方形花纹均为手电筒筒身花纹的常见设计；

但是，涉案授权外观设计由三段水平设置的调节旋钮及一表面等间距设置坚向凸纹的项圈组成的颈部，不仅拉长了手电筒的整体造型，而且由于位于视觉瞩目的部位，容易为一般消费者所注意，对产品整体视觉效果具有显著的影响。

可见，手电筒产品容易被直接观察到的部位并不仅限于其头部和尾部，在对手电筒产品外观设计的整体视觉效果进行综合判断时，其颈部、筒身及二者的连接处均应作为容易被直接观察到的部位予以考虑。

二、关于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否构成相同或者近似 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比，二者均由灯头、颈部、筒身及尾部构成，但二者具有以下区别设计特征： 首先，在第22417号无效宣告请求审查决定书中，原告提交的意见陈述书认为：附件1之手电筒的圆筒体呈现出多阶层多层次的造型变化，直径及长度比较为1:7，整体给人一种造型比较瘦长的视觉效果。

而涉案专利之手电筒的灯头部分与握持部分之直径变化较小，直径与长度比例为1:5，整体给人一种造型比较粗状紧实的视觉效果。

一般消费者可以看出两者整体形状之造型比例、圆筒直径之多阶层之渐缩变化、筒体表面网格花纹之修饰与尾部中央弧凹处之相关配置的差别非常明显，这些明显的差别对产品的整体视觉效果具有显著的影响。

因此涉案专利与附件1即不相同，也不相近似。

而本案被诉侵权产品与涉案授权外观设计相比，涉案授权外观设计筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例约为二分之一，且菱形网格纹与灯尾连接处只有一个阶梯形设计，长度较短；

被诉侵权产品筒身上的内凹蚀刻纹在手电筒整体中所占比例约为三分之一，且内凹蚀刻纹与灯尾连接处有四个阶梯形设计，长度较长。

被诉侵权产品与涉案授权外观设计相比整体给人一种较瘦长的视觉效果；

涉案授权外观设计灯头部分的直径变化层次较多，从上往下先渐宽再突然变窄，形成明显的折线，斜度大约40度，而被诉侵权产品灯头直径从上往下渐渐变窄，形成平滑的曲线，斜度大约80度，这些明显的差别对产品的整体视觉效果具有显著的影响。

一般消费者很容易就能区分二者为不同的产品外观设计，因此被诉侵权产品与涉案授权外观设计既不相同，也不相近似。

其次，第27986号无效宣告请求审查决定认定涉案专利外观设计特征有四点：一是筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例，二是灯头上部和下部形状（即直径变化），以及靠近灯口周围的水滴形内凹，三是颈部三段圆环和旋纽的形状，四是尾部表面条纹形状、底端呈内凹形。

除灯头水滴形内凹、颈部三段圆环和底端呈内凹形这些设计特征之外，筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例、灯头上部和下部形状和直径变化、颈部旋纽的形状等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响。

虽然被诉侵权产品外观设计也采用了与涉案授权外观设计相近似的水滴形内凹、颈部三段圆环和底端呈内凹形设计，但是，在筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例这一设计特征上，涉案授权外观设计的筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例明显大于被诉侵权产品；

在灯头上部和下部形状和直径变化这一设计特征上，涉案授权外观设计灯头直径从上往下先渐宽再突然变窄，形成明显的折线，而被诉侵权产品灯头直径从上往下渐渐变窄，形成平滑的曲线；

在颈部旋纽形状这一设计特征上，涉案授权外观设计颈部旋纽为细长紧密的竖条纹，而被诉侵权产品颈部旋纽为粗短稀疏的凹凸状，从而使得两者在整体设计风格上呈现明显差异。

另外，对于非设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征，只要足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。

灯头出光口的透镜设计、颈部长度的可伸缩变化、筒身上的网格图案、筒身和尾部连接处的阶梯形状、尾部按纽表面花纹均为手电筒正常手持使用时容易被直接观察到的部分，在对整体视觉效果进行综合判断时，在上述部位的设计均应予以重点考查。

本案中，涉案授权外观设计灯头出光口为平面镜设计，而被诉侵权产品灯头出光口内有内凹透镜的设计；

涉案授权外观设计颈部无被诉侵权产品颈部长度的可伸缩设计；

涉案授权外观设计筒身上为菱形网格平面图案，而被诉侵权产品为内凹的蚀刻纹，表面布满了凸点；

涉案授权外观设计筒身和尾部连接处的阶梯形状设计与被诉侵权产品的阶梯形状设计数量及长度区别明显；

涉案授权外观设计尾部按纽表面无被诉侵权产品的花纹设计。

这些区别设计特征会对产品的整体视觉效果产生影响，二者既不相同也不近似。

综上，由于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计存在以上明显区别，一般消费者很容易就能区分二者为不同的产品外观设计，故被诉侵权产品外观设计未落入原告所有的涉案授权外观设计的保护范围。

被告砺德公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成对原告涉案专利权的侵害。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告欧阳伟、郭某、欧某的全部诉讼请求。

案件受理费94713.81元，由原告欧阳伟、郭某、欧某负担。

如不服本判决，原告郭某、被告厦门砺德光电高科技股份有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，原告欧阳伟、欧某可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　王灵石 审　判　员　刘文珍 人民陪审员　程标 二〇一七年十一月二十三日 书记员　马永强 附一、本案所适用的法律、司法解释 《中华人民共和国专利法》 第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。