河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫民终1226号上诉人（原审被告）：平舆县惠宁全自动麻将机销售中心,住所地：河南省平舆县陈蕃路中段西侧。

经营者：丁宁，男，1980年8月23日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：张林森。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司,住所地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫亚豪，河南小东律师事务所律师。

上诉人平舆县惠宁全自动麻将机销售中心（以下简称惠宁销售中心）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫17民初93号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

惠宁销售中心的委托诉讼代理人张林森到庭参加诉讼，浙江松冈公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

惠宁销售中心上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回浙江松冈公司的诉讼请求，一、二审的诉讼费由浙江松冈公司承担。

事实和理由:1.浙江松冈公司一直未能提供任何证据来证实惠宁销售中心有商标侵权的事实，平舆县工商行政管理局提供的现场笔录是复印件，复印件不能作为证据使用，且现场笔录未加盖工商局的印章，对证据来源的合法性有异议。

平舆县工商行政管理局未对惠宁销售中心进行任何行政处罚，惠宁销售中心只是维修了一台旧的“上海雀友”麻将机，不构成侵权；

2.浙江松冈公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，一审法院酌情判决6000元赔偿数额没有依据，惠宁销售中心没有构成侵权，不应当支付任何赔偿。

浙江松冈公司提交书面答辩状辩称，1.浙江松冈公司在一审立案时提供平舆县工商行政管理局现场笔录复印件，并申请法院调取原件以核实，一审庭审中惠宁销售中心对现场笔录的真实性予以认可，二审中却以现场笔录为复印件为由不认可，不符合法律规定，且惠宁销售中心在上诉状中也认可工商局进行调查时店内存放一台“上海雀友”麻将机的事实；

2.惠宁销售中心称其是在维修麻将机没有证据支持，惠宁销售中心的营业范围是销售麻将机，不含维修麻将机，其在工商局前往调查询问时并没有陈述和申辩是在维修麻将机；

3.工商局是否处罚与浙江松冈公司是否有权诉讼维权无关；

4.一审判决对本案赔偿数额进行自由裁量符合法律规定。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令惠宁销售中心立即停止对涉案“雀友”商标权的侵害和销毁库存；

2.判令惠宁销售中心赔偿浙江松冈公司经济损失3万元；

3.判令惠宁销售中心承担浙江松冈公司制止侵权的合理支出5000元；

4.判令惠宁销售中心承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：松冈机电（中国）有限公司系“雀友”文字与拼音组合商标（商标注册号1110578）、“雀友”文字商标（商标注册号4100197）、“雀友”文字与拼音、图形组合商标（商标注册号4519890）等注册商标的权利人，商标核定使用商品第28类，包括全自动麻将桌（机）等，且均在有效期内。

2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定松冈机电（中国）有限公司使用在第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。

浙江松冈公司系松冈机电（中国）有限公司的关联公司，负责松冈机电（中国）有限公司旗下所有产品的销售管理。

2017年3月1日，松冈机电（中国）有限公司授权浙江松冈公司使用“雀友”文字与拼音组合商标（商标注册号1110578）、“雀友”文字商标（商标注册号4100197）、“雀友”文字与拼音、图形组合商标（商标注册号4519890）等注册商标以及专利，使用许可为商标普通许可使用，并授权浙江松冈公司可以以自己的名义代表松冈机电（中国）有限公司就侵犯雀友系列注册商标的侵权行为向主管司法机关起诉，授权有效期为2017年3月1日至2018年2月28日。

2016年10月13日，平舆县工商行政管理局执法人员接松冈机电（中国）有限公司投诉，在惠宁销售中心检查发现摆放有一张贴有“上海雀友”标牌的麻将机。

一审法院认为，松冈机电（中国）有限公司系第1110578号“雀友QUEYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标的合法所有人,其公司将上述商标许可浙江松冈公司使用，并授权浙江松冈公司以自己名义就侵犯“雀友”系列注册商标的侵权行为进行维权，符合法律规定。

本案中，平舆县工商行政管理局在丁宁经营的惠宁销售中心检查发现摆放有标注“上海雀友”标牌的麻将机一台，该麻将机的标牌“上海雀友”，涵盖“雀友”注册商标中的全部文字部分，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友“与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆，构成对“雀友”商标的侵权。

惠宁销售中心经营范围是全自动麻将机销售，对其店内摆放的“上海雀友”麻将机，其主张是案外第三人送至其销售中心进行维修的机器而非其销售机器，应提供证据予以证明，其未提供该台机器系送修机器的证据，应承担不利的法律后果，故对其辩称理由不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，惠宁销售中心销售“上海雀友”标牌麻将机，侵犯了松冈机电公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于损失的数额，因浙江松冈公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及惠宁销售中心因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑“雀友”商标的知名度，浙江松冈公司为制止侵权行为支付额合理费用，结合惠宁销售中心侵权行为的性质等因素，酌定由惠宁销售中心赔偿浙江松冈公司6000元为宜。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、惠宁销售中心立即停止销售侵害“雀友”商标权的商品；

二、惠宁销售中心于判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司经济损失6000元；

三、驳回浙江松冈公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元，由浙江松冈公司负担375元，由惠宁销售中心负担300元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的审理焦点为：1.惠宁销售中心是否实施了商标侵权行为？

2.如构成侵权，应否承担6000元的赔偿责任？

（一）关于惠宁销售中心是否实施了商标侵权行为的问题。

松冈机电（中国）有限公司系第1110578号“雀友QUEYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标的合法所有人，依法享有注册商标专用权，该权利受法律保护。

浙江松冈公司经商标专用权人松冈机电（中国）有限公司授权，有权以自己的名义对侵犯“雀友”系列注册商标的侵权行为提起诉讼。

本案中，惠宁销售中心店内摆放的被控侵权产品标牌上显示“上海雀友”字样，其中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性较低；

“雀友”有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与浙江松冈公司被授权使用的上述三个“雀友”商标中的文字部分完全相同，以相关公众的一般注意力为标准，容易与“雀友”商标产生误认和混淆。

惠宁销售中心上诉主张其只是维修了一台旧的“上海雀友”麻将机，不构成侵权。

但其既未提供该台“上海雀友”麻将机保修人的身份信息，也未提供维修麻将机的书面证据；

且其营业执照显示经营范围是全自动麻将机销售，并没有麻将机的维修业务。

平舆县工商行政管理局在2016年10月13日的现场笔录中也载明，“丁宁未能提供出涉嫌侵权麻将机的发票和进货单据”，并未记载该麻将机是旧机器，以及丁宁关于给别人维修的抗辩事由，故惠宁销售中心关于未销售被诉侵权产品仅是替他人修理的上诉理由不能成立。

惠宁销售中心认为该笔录是复印件，但是其在庭审中对该笔录的真实性又予以认可；

工商行政管理部门是否作出行政处罚决定，也不影响权利人提起民事诉讼主张权利。

故一审法院在惠宁销售中心作为专门销售麻将机的商家，不能提供替他人维修旧机器的证据的情况下，认定其实施了商标侵权行为并无不当，对其未实施商标侵权行为的上诉主张本院不予支持。

（2）关于惠宁销售中心应否承担6000元赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院在浙江松冈公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及惠宁销售中心因侵权行为所获得的利益，亦没有涉案注册商标的许可使用费可以参照的情况下，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑“雀友”商标的知名度、浙江松冈公司因维权支出费用、侵权行为的性质等各种因素，酌情确定赔偿金额为6000元并无不当；

惠宁销售中心关于浙江松冈公司未能提供证据证明因侵权行为遭受的损失而不应承担6000元赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，惠宁销售中心的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由平舆县惠宁全自动麻将机销售中心负担。

本判决为终审判决。