天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）津民终511号上诉人（原审被告）：宁波星动力潮流百货有限公司天津和平分公司，住所地天津市和平区。

负责人：邬胜峰，总经理。

委托诉讼代理人：胡维朗，浙江三港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：优扬文化传媒股份有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：仇伟华，董事长。

委托诉讼代理人：贺洪忠，北京市大嘉律师事务所律师。

原审被告：天津河东万达广场投资有限公司，住所地天津市河东区。

法定代表人：齐界，执行董事。

委托诉讼代理人：郭立新，天津建嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘琰，天津建嘉律师事务所律师。

上诉人宁波星动力潮流百货有限公司天津和平分公司（以下简称星动力和平分公司）与被上诉人优扬文化传媒股份有限公司（以下简称优扬公司），原审被告天津河东万达广场投资有限公司（以下简称河东万达公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2017）津02民初59号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月5日立案后，2017年10月18日公开开庭进行了审理。

上诉人星动力和平分公司的委托诉讼代理人胡维朗，被上诉人优扬公司的委托诉讼代理人贺洪忠，原审被告河东万达公司的委托诉讼代理人刘琰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

星动力和平分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。

事实与理由：1.一审判决事实不清，缺乏证据证明。

第一，优扬公司是否具有商标权适格主体存在疑问，优扬公司来源于域外的《授权书》存在重大缺陷，真实性、合法性、关联性存在疑问。

该《授权书》未对商标权利人阿德曼动画有限公司的主体进行公证认证，未对《授权书》中签名的人是否有权授权进行公证认证，该《授权书》不能证明是商标权利人阿德曼动画有限公司的真实授权。

第二，被上诉人没有提供证据证明其对该商标有实际使用的情况。

商标法规定的“实际使用”不是象征性的许可使用或者签订销售推广合同，也不是案外人之间的销售行为。

第三，石景山法院和北京知识产权法院对《授权书》是否是商标权利人真实授权没有审查，原审法院不应以此作为认定案件的依据。

第四，星动力和平分公司销售的商品有合法来源，均来源于合作方星动力石景山分公司。

一审判决确定的赔偿数额没有依据。

2.一审判决适用法律错误。

本案商标注册人是英国公司，授权来源于英国，本案属于涉外案件，一审法院没有查清应适用英国法律还是中国法律，一审判决的认定缺乏法律依据。

3.一审判决程序不当。

关于域外证据《授权书》的真实性问题，优扬公司曾向一审法院申请调取北京市信德公证处有关《公证书》档案，但一审法院没有依法调查，也没有在判决书中表述，程序不当。

优扬公司辩称，一判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

事实及理由：1.授权书经过英国公证及使领馆认证，手续齐备。

2.一审判决适用中国法律正确，本案侵权地在中国，应适用中国法律。

3.优扬公司有证据证明涉案商标已经使用。

原审被告河东万达公司辩称，服从一审判决。

优扬公司向一审法院起诉请求：1.星动力和平分公司立即停止销售侵害优扬公司商标专用权的产品；

2.星动力和平分公司赔偿优扬公司经济损失250,000元，河东万达公司承担连带赔偿责任；

3.本案诉讼费用由河东万达公司、星动力和平分公司承担。

一审法院认定事实：优扬公司成立于2008年1月22日，经营范围包括：制作、发行动画片、电视综艺、专题片；

动画设计等。

2011年8月14日，阿德曼动画有限公司（以下简称阿德曼公司）获准注册“小羊肖恩”文字商标（第8533943号），核定使用商品为（第28类）木偶、玩具模型动物、玩具等，注册有效期限至2021年8月13日。

星动力和平分公司成立于2014年8月27日，经营范围包括：日用百货、文体用品、工艺品、玩具等。

河东万达公司成立于2009年4月16日，经营范围包括：商业投资；

房地产开发、经营；

店铺租赁等。

星动力和平分公司与河东万达公司签订商铺租赁合同，租期自2013年11月19日至2016年11月18日。

2015年12月14日，优扬公司向天津市南开公证处申请证据保全，该公司代理人李静与天津市南开公证处公证人员一同前往位于天津河东万达广场二层的宁波星动力潮流百货店，以普通消费者身份购买“小羊肖恩”玩具一个（以下简称被诉侵权产品）并取得机打购物小票一张。

被诉侵权产品为毛绒、皮革、金属及塑料拼接而成的小羊肖恩卡通形象摆件，商品标签显示：产品名称为“小羊肖恩摆件1551-10HQ”，经销商为宁波星动力潮流百货有限公司。

被诉侵权产品售价69元。

天津市南开公证处为上述证据保全行为出具（2015）津南开证经字第404号公证书。

优扬公司因侵害商标权纠纷起诉宁波星动力潮流百货有限公司北京石景山第一分公司，北京市石景山区人民法院于2016年10月20日作出（2016）京0107民初1847号民事判决，北京市知识产权法院于2017年3月7日作出（2016）京73民终1075号民事判决，确认2015年4月13日，阿德曼公司授权优扬公司在中国大陆地区独家代理和独占使用“小羊肖恩”文字商标专用权和著作权，并可以优扬公司的名义向人民法院提起诉讼，授权期限截至2016年12月31日，同时，确认优扬公司通过授权其全资子公司实际使用“小羊肖恩”商标。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于优扬公司是否享有“小羊肖恩”文字商标的商标专用权一节，优扬公司提供北京市信德公证处（2015）京信德内经证字第00139号公证书，内附阿德曼公司出具的授权书，用以证明其享有“小羊肖恩”在中国大陆地区的商标专用权。

授权书显示，阿德曼公司将“小羊肖恩”文字和卡通形象的商标专用权和著作权在中国大陆地区的独家代理商资格和独占使用许可资格授予优扬公司，优扬公司可以自己的名义行使商标专用权（含第8533943号商标）和著作权，也可以自己的名义提起民事诉讼，追究侵权者的民事责任。

授权期限自2015年1月1日至2016年12月31日。

该授权书经英国公证员及英国外交和联邦事务部官员签名，盖有英国外交和联邦事务部印章，并经中国驻英国大使馆认证。

星动力和平分公司、河东万达公司认为授权书及认证材料上各签名人的身份无法确认，阿德曼公司是否真实存在不能确定，不认可上述证据的真实性、关联性和合法性。

同时，星动力和平分公司提供备忘录一份，用以证明阿德曼公司曾向案外人进行“小羊肖恩”相关知识产权授权的公司代表与本案授权书中的授权代表非同一人，并主张优扬公司在另案中提交的（2015）京信德内经证字第00139号公证书缺少认证材料一页，不能证明授权书经过认证。

经一审法院认证，第一，星动力和平分公司提交的备忘录系复印件，真实性无法确认，且授权内容未涉及“小羊肖恩”文字商标，授权期限截至2015年2月28日，即使两份授权文件的授权代表不同，亦不能否认本案授权书的真实性；

第二，优扬公司在本案中出示了授权书域外认证的原件及公证书原件，能够证明优扬公司在本案中提交的（2015）京信德内经证字第00139号公证书包含的认证文件的真实性，星动力和平分公司主张未经过认证，依据不足，一审法院不予确认；

第三，虽然优扬公司在庭审时未能提供认证材料的翻译件，但在庭后进行了补强，能够较清晰地体现授权书作为域外证据的认证过程，星动力和平分公司、河东万达公司亦未提出充分的反驳证据，结合北京市知识产权法院生效判决确认的事实，一审法院对优扬公司享有案涉“小羊肖恩”文字商标在中国大陆的独占许可使用权予以确认。

2.关于优扬公司是否实际使用“小羊肖恩”商标的问题，优扬公司提供其作为法人股东独资的优趣商贸（天津）有限公司与天津千乐汇国际贸易有限公司销售合同、货款发票、银行电子回单凭证等证据，用以证明优扬公司通过其全资子公司向第三方销售“小羊肖恩”品牌产品，实际使用“小羊肖恩”商标。

星动力和平分公司、河东万达公司对该证据的真实性、关联性不予认可。

经一审法院认证，上述证据内容客观、完整，星动力和平分公司、河东万达公司均未提出反驳证据，且结合北京市知识产权法院生效判决所确认的事实，能够认定优扬公司实际使用“小羊肖恩”商标。

3.关于星动力和平分公司主张被诉侵权产品具有合法来源一节，星动力和平分公司提交采购合同及出库资料单、银行汇款单、聚荣（泉州）贸易有限公司（以下简称聚荣公司）营业执照及组织机构代码证为证，用以证明星动力和平分公司系自聚荣公司订购被诉侵权产品，并已在合同中约定由聚荣公司保证所供商品不侵犯他人知识产权。

优扬公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。

河东万达公司对上述证据不持异议。

经一审法院认证，虽然星动力和平分公司提交的出库单中显示的产品项目中包含“小羊肖恩摆件1551-10HQ”名称，但采购合同及出库资料单均为复印件，出库资料单与银行汇款单的实际给款数额亦不对应，故对证据的真实性以及实际采购产品与被诉侵权产品的同一性无法确认，且“小羊肖恩”系世界知名卡通形象，宁波星动力潮流百货有限公司作为在全国开设多家分公司及销售门店的玩具销售商，应对其商标及品牌形象价值有基本的认知和注意义务，即使从他处采购商品，亦应对供货商的销售资格进行必要审查，而不能简单以合同约定排除自己对知识产权法律保护的基本注意义务，现其不能举证证实对被诉侵权产品涉嫌侵权不知情，故其主张被诉侵权产品具有合法来源，一审法院不予确认。

一审庭审中，优扬公司明确表示在本案中放弃主张维权合理开支。

一审法院认为，被诉侵权纠纷发生时，优扬公司经商标注册人合法授权，享有涉案“小羊肖恩”文字商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标处于有效期内，故对其商标权应给予相应的法律保护。

综合各方当事人的诉辩主张，总结本案争议焦点为：1.星动力和平分公司销售小羊肖恩摆件的行为是否侵犯了优扬公司的商标专用权，应否承担侵权赔偿责任；

2.河东万达公司是否应就星动力和平分公司的行为承担连带赔偿责任；

3.优扬公司主张的赔偿数额依据是否充分。

关于争议焦点1，星动力和平分公司销售的被诉侵权产品系玩具模型摆件，属于优扬公司享有权利的“小羊肖恩”商标的核定使用范围，被诉侵权产品标签上标注的“小羊肖恩”字样与涉案“小羊肖恩”商标文字相同，且星动力和平分公司系在以“小羊肖恩”形象制作的玩具摆件上使用该商标，足以导致消费者对被诉侵权产品来源的误认。

星动力和平分公司未能举证证实其销售的被诉侵权产品系“小羊肖恩”品牌正品玩具或具有合法来源，故应认定该公司未经商标权人许可，销售侵犯注册商标专用权的产品，侵犯了优扬公司的商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于星动力和平分公司主张优扬公司未实际使用“小羊肖恩”商标，故星动力和平分公司不承担赔偿责任一节，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，优扬公司于2015年1月1日取得“小羊肖恩”商标权，距提起本案诉讼仅1年时间，并已提供证据证实该公司实际使用该商标，故对于星动力和平分公司关于不承担赔偿责任的抗辩主张，本院不予支持。

关于争议焦点2，河东万达公司作为商铺出租者，向星动力和平分公司提供经营场所，由星动力和平分公司使用自己的商号对外自主经营，其进货、销售及账款结算均独立完成，现有证据不能证明河东万达公司知道或者应当知道星动力和平分公司存在侵犯商标专用权的行为，故优扬公司主张河东万达公司与星动力和平分公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。

关于争议焦点3，优扬公司未举证证实其因侵权行为遭受的实际损失、星动力和平分公司因侵权行为的实际获利或者商标许可使用费数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院考虑优扬公司商标权的取得时间、注册商标知名度、假冒商品的销售价格及销售地点、星动力和平分公司侵权情节等，酌情认定优扬公司的经济损失数额。

优扬公司已明确表示在本案中放弃主张维权合理开支，一审法院予以照准。

综上所述，一审法院对优扬公司要求星动力和平分公司停止销售侵权产品的诉讼请求予以支持；

赔偿数额酌定为100,000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、被告宁波星动力潮流百货有限公司天津和平分公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告优扬文化传媒股份有限公司“小羊肖恩”文字商标（第8533943号）注册商标专用权的侵权产品；

二、被告宁波星动力潮流百货有限公司天津和平分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告优扬文化传媒股份有限公司经济损失100,000元；

三、驳回原告优扬文化传媒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由优扬文化传媒股份有限公司负担1515元，宁波星动力潮流百货有限公司天津和平分公司负担3535元。

”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

星动力和平分公司提交宁波星动力潮流百货有限公司北京石景山第一分公司出具的“情况说明”及“采购出库单”各一份，用以证明星动力和平分公司销售的小羊肖恩商品有合法来源。

优扬文化公司对上述证据不认可。

鉴于该证据系星动力和平分公司的关联公司单方出具，且“情况说明”中的商品来源与“采购出库单”中的供应商亦不一致，故该证据缺乏真实性，本院不予采信。

优扬公司提交北京市高级人民法院(2017)京民申2515号民事裁定书，用以证明优扬公司已经获得阿德曼公司关于涉案商标在中国大陆地区行使相关权利授权的事实。

星动力和平分公司对该证据的关联性提出异议。

本院对该证据的真实性及合法性予以确认，对其关联性，将结合本案的其他事实在判决理由中予以阐述和认定。

一审法院查明的其他事实经审查无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：一、优扬公司是否是本案适格诉讼主体；

二、星动力和平分公司是否构成商标侵权及责任承担问题。

一、关于优扬公司是否是本案适格诉讼主体问题2011年8月经国家工商行政管理总局商标局核准，阿德曼公司在第28类“木偶、玩具模型动物、玩具”等商品上注册了“小羊肖恩”文字商标，证号为第8533943号，有效期限自2011年8月14日到2021年8月13日。

优扬公司提交北京市信德公证处（2015）京信德内经证字第00139号公证书，内附阿德曼公司出具的授权书。

该授权书显示，2015年4月阿德曼公司将“小羊肖恩”文字的商标专用权（含第8533943号商标）和著作权在中国大陆地区的独家代理商资格和独占使用许可资格授予优扬公司，并授权优扬公司可以以自己名义向人民法院提起民事诉讼，授权期限：2015年1月1日至2016年12月31日。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一规定，当事人向人民法院提供的证据在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

本案中，优扬公司提交的授权书系在英国境内取得，其已经由英国公证员及英国外交和联邦事务部官员签名，盖有英国外交和联邦事务部印章，并经中国驻英国大使馆认证，符合我国关于域外证据的相关要求。

另外，优扬公司作为经阿德曼公司授权的利害关系人，已在上海、北京等地多次提起著作权、商标权诉讼。

根据优扬公司提交的北京市高级人民法院（2017）京民申2515号民事裁定书，该生效裁定亦认定优扬公司就涉案商标相关权利获得阿德曼公司的授权。

现星动力和平分公司虽对授权书中签字人的身份、阿德曼公司主体合法存在性以及授权书的证据效力提出异议，但并未就此提供充分证据以否定优扬公司所提供证据的证明力，可以认定优扬公司经阿德曼公司合法授权，享有涉案商标的独占性使用权以及就侵害涉案商标权利的行为进行维权的权利，故优扬公司是本案适格的诉讼主体。

二、关于星动力和平分公司是否构成商标侵权及责任承担问题根据我国商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，星动力和平分公司销售的被诉侵权摆件属于涉案商标核定使用的商品范围，其销售的摆件标签上标有与涉案商标相同的“小羊肖恩”字样，该行为系商标性使用。

关于星动力和平分公司主张其为销售商，所售商品具有合法来源，不应承担赔偿责任的抗辩主张。

本院认为，星动力和平分公司一、二审提供的采购合同、情况说明及出库资料单、银行汇款单等证据材料间存在矛盾之处，未形成完整的证据链，不能证明涉案侵权产品具有合法来源，故对其该项主张本院不予支持。

星动力和平分公司的涉案行为侵犯了优扬公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于停止侵权的责任问题，鉴于优扬公司在诉讼请求中仅要求星动力和平分公司承担停止销售的责任，故一审判决星动力和平分公司停止销售涉案侵权产品，并无不当。

关于赔偿数额问题。

星动力和平分公司主张涉案商标优扬公司并未实际使用，且即使优扬公司有损失也已经通过北京石景山法院的生效判决获得了足额赔偿，一审法院确定的赔偿数额不当。

对此本院认为，一方面，根据优扬公司所提供其控股公司向第三方销售“小羊肖恩”品牌产品的销售合同、货款发票、银行电子回单凭证等证据，可以认定涉案商标已经被实际使用。

另一方面，本案与星动力和平分公司所主张已审结的另案，因两者的销售主体、销售范围、损害后果等均不相同，故星动力和平分公司主张优扬公司因侵权行为已经获得足额赔偿的抗辩不应支持。

鉴于优扬公司未提供证据证明因本案侵权行为导致其遭受的实际损失，亦未提交证据证明星动力和平分公司因本案侵权所获得的利润，综合考虑优扬公司涉案商标权的取得及使用情况、“小羊肖恩”品牌的知名度、侵权商品的销售价格及销售地点、星动力和平分公司侵权情节等因素，一审判决酌情确定星动力和平分公司赔偿优扬公司经济损失100000元，并无不当。

综上所述，星动力和平分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人宁波星动力潮流百货有限公司天津和平分公司负担。

本判决为终审判决。